Translate فتح الباري وتفسير بن كثير كيكي520.

الجمعة، 13 مايو 2022

مجلد 8.الأم محمد بن إدريس الشافعي

 

8.

مجلد 8.الأم محمد بن إدريس الشافعي أبو عبد الله سنة الولادة 150/ سنة الوفاة  204 .

  وكان الرَّجُلُ أَحَبُّ إلَيَّ وَلَوْ أَحَجُّوا رَجُلًا عن امْرَأَةٍ أَجْزَأَ عنها ( قال ) وَإِحْصَارُ الرَّجُلِ عن الْحَجِّ مَكْتُوبٌ في كِتَابِ الْحَجِّ وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ أَنْ يُحِجُّوا عنه رَجُلًا فَمَاتَ الرَّجُلُ قبل أَنْ يَحُجَّ عنه أَحَجَّ عنه غَيْرَهُ كما لو أَوْصَى أَنْ يَعْتِقَ عنه رَقَبَةً فَابْتِيعَتْ فلم تُعْتَقْ حتى مَاتَتْ أَعْتَقَ عنه أُخْرَى وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ قد حَجَّ حِجَّةَ الْإِسْلَامِ فقال أَحِجُّوا عَنِّي فُلَانًا بِمِائَةِ دِرْهَمٍ وَأَعْطُوا ما بَقِيَ من ثُلُثِي فُلَانًا وَأَوْصَى بِثُلُثِ مَالِهِ لِرَجُلٍ بِعَيْنِهِ فَلِلْمُوصَى له بِالثُّلُثِ نِصْفُ الثُّلُثِ لِأَنَّهُ قد أَوْصَى له بِالثُّلُثِ وَلِلْحَاجِّ وَلِلْمُوصَى له بِمَا بَقِيَ من الثُّلُثِ نِصْفُ الثُّلُثِ وَيَحُجُّ عنه رَجُلٌ بِمِائَةِ - * بَابُ الْعِتْقِ وَالْوَصِيَّةِ في الْمَرَضِ - * أخبرنا الشَّافِعِيُّ قال أخبرنا عبد الْوَهَّابِ عن أَيُّوبَ عن أبي قِلَابَةَ عن أبي الْمُهَلَّبِ عن عِمْرَانَ بن حُصَيْنٍ أَنَّ رَجُلًا أَعْتَقَ سِتَّةَ مَمْلُوكِينَ له عِنْدَ مَوْتِهِ ليس له مَالٌ غَيْرُهُمْ وَذَكَرَ الحديث ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى فَعِتْقُ الْبَتَاتِ في الْمَرَضِ إذَا مَاتَ الْمُعْتِقُ من الثُّلُثِ وَهَكَذَا الْهِبَاتُ وَالصَّدَقَاتُ في الْمَرَضِ لِأَنَّ كُلَّهُ شَيْءٌ أَخْرَجَهُ الْمَالِكُ من مِلْكِهِ بِلَا عِوَضِ مَالٍ أَخَذَهُ فإذا أَعْتَقَ الْمَرِيضُ عِتْقَ بَتَاتٍ وَعِتْقَ تَدْبِيرٍ ووصية ( ( ( لوصية ) ) ) بُدِئَ بِعِتْقِ الْبَتَاتِ قبل عِتْقِ التَّدْبِيرِ وَالْوَصِيَّةِ وَجَمِيعِ الْوَصَايَا فَإِنْ فَضَلَ من الثُّلُثِ فَضْلٌ عَتَقَ منه التَّدْبِيرُ وَالْوَصَايَا وَأُنْفِذَتْ الْوَصَايَا لِأَهْلِهَا وَإِنْ لم يَفْضُلُ منه فَضْلٌ لم تَكُنْ وَصِيَّةً وكان كَمَنْ مَاتَ لَا مَالَ له وَهَكَذَا كُلُّ ما وَهَبَ فَقَبَضَهُ الْمَوْهُوبُ له أو تَصَدَّقَ بِهِ فَقَبَضَهُ لِأَنَّ مَخْرَجَ ذلك في حَيَاتِهِ وَأَنَّهُ مَمْلُوكٌ عليه إنْ عَاشَ بِكُلِّ حَالٍ لَا يَرْجِعُ فيه فَهِيَ كما لَزِمَهُ بِكُلِّ حَالٍ في ثُلُثِ مَالِهِ بَعْدَ الْمَوْتِ وفي جَمِيعِ مَالِهِ إنْ كانت له صِحَّةٌ وَالْوَصَايَا بَعْدَ الْمَوْتِ لم تَلْزَمْهُ إلَّا بَعْدَ مَوْتِهِ فَكَانَ له أَنْ يَرْجِعَ فيها في حَيَاتِهِ فإذا أَعْتَقَ رَقِيقًا له لَا مَالَ له غَيْرَهُمْ في مَرَضِهِ ثُمَّ مَاتَ قبل أَنْ تَحْدُثُ له صِحَّةٌ فَإِنْ كان عِتْقُهُ في كَلِمَةٍ وَاحِدَةٍ مِثْلُ أَنْ يَقُولَ إنَّهُمْ أَحْرَارٌ أو يَقُولَ رَقِيقِي أو كُلُّ مَمْلُوكٍ لي حُرٌّ أَقْرَعَ بَيْنَهُمْ فَأُعْتِقَ ثُلُثُهُ وَأَرَقَّ الثُّلُثَانِ وَإِنْ أَعْتَقَ وَاحِدًا أو اثْنَيْنِ ثُمَّ أَعْتَقَ من بَقِيَ بُدِئَ بِالْأَوَّلِ مِمَّنْ أُعْتِقَ فَإِنْ خَرَجَ من الثُّلُثِ فَهُوَ حُرٌّ وَإِنْ لم يَخْرُجْ عَتَقَ ما خَرَجَ من الثُّلُثِ وَرُقَّ ما بَقِيَ وَإِنْ فَضَلَ من الثُّلُثِ شَيْءٌ عَتَقَ الذي يَلِيه ثُمَّ هَكَذَا ابدا لَا يُعْتَقُ وَاحِدٌ حتى يُعْتَقَ الذي بَدَأَ بِعِتْقِهِ فَإِنْ فَضَلَ فَضْلٌ عَتَقَ الذي يَلِيه لِأَنَّهُ لَزِمَهُ عِتْقُ الْأَوَّلِ قبل الثَّانِي وَأَحْدَثَ عِتْقُ الثَّانِي وَالْأَوَّلُ خَارِجٌ من مِلْكِهِ بِكُلِّ حَالٍ إنْ صَحَّ وَكُلُّ حَالٍ بَعْدَ الْمَوْتِ إنْ خَرَجَ من الثُّلُثِ فَإِنْ لم يَفْضُلْ من الثُّلُثِ شَيْءٌ بَعْدَ عِتْقِهِ فَإِنَّمَا أُعْتِقَ وَلَا ثُلُثَ له ( قال ) وَهَكَذَا لو قال لِثَلَاثَةِ أَعْبُدٍ له أَنْتُمْ أَحْرَارٌ ثُمَّ قال ما بَقِيَ من رَقِيقِي حُرٌّ بُدِئَ بِالثَّلَاثَةِ فَإِنْ خَرَجُوا من الثُّلُثِ أُعْتِقُوا مَعًا وَإِنْ عَجَزَ الثُّلُثُ عَنْهُمْ أَقْرَعَ بَيْنَهُمْ وَإِنْ عَتَقُوا مَعًا وَفَضَلَ من الثُّلُثِ شَيْءٌ أَقْرَعَ بين من بَقِيَ من رَقِيقِهِ إنْ لم يَحْمِلْهُمْ الثُّلُثُ وَلَوْ كان مع هَؤُلَاءِ مُدَبَّرُونَ وَعَبِيدٌ وقال إنْ مِتُّ من مَرَضِي فَهُمْ أَحْرَارٌ بُدِئَ بِاَلَّذِينَ أَعْتَقَ عِتْقَ الْبَتَاتِ فَإِنْ خَرَجُوا من الثُّلُثِ ولم يَفْضُلْ شَيْءٌ لم يُعْتَقْ مُدَبَّرٌ وَلَا مُوصًى بِعِتْقِهِ بِعَيْنِهِ وَلَا صِفَتِهِ وَإِنْ فَضَلَ من الثُّلُثِ عِتْقُ الْمُدَبَّرِ والموصى بِعِتْقِهِ بِعَيْنِهِ وَصِفَتِهِ وَإِنْ عَجَزَ عن أَنْ يُعْتِقُوا منه كَانُوا في الْعِتْقِ سَوَاءً لَا يَبْدَأُ الْمُدَبَّرُ على عِتْقِ الْوَصِيَّةِ لِأَنَّ كُلًّا وَصِيَّةٌ وَلَا يُعْتَقُ بِحَالٍ إلَّا بَعْدَ الْمَوْتِ وَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ في كُلٍّ في حَيَاتِهِ وَلَوْ كان في الْمُعْتَقِينَ في الْمَرَضِ عِتْقُ بَتَاتِ إمَاءٍ فَوَلَدْنَ بَعْدَ الْعِتْقِ وَقَبْلَ مَوْتِ الْمُعْتِقِ فَخَرَجُوا من الثُّلُثِ ولم يَخْرُجْ الْوَلَدُ عَتَقُوا وَالْإِمَاءُ من الثُّلُثِ وَالْأَوْلَادُ أَحْرَارٌ من غَيْرِ الثُّلُثِ لِأَنَّهُمْ أَوْلَادُ حَرَائِرَ وَلَوْ كانت الْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا وكان الثُّلُثُ ضَيِّقًا عن أَنْ يَخْرُجَ جَمِيعُ من أَعْتَقَ من الرَّقِيقِ عِتْقَ بَتَاتِ قَوْمِنَا الإماء ( ( ( والإماء ) ) ) كُلُّ أَمَةٍ مِنْهُنَّ مَعَهَا وَلَدُهَا لَا يُفَرَّقُ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ ثُمَّ أَقْرَعْنَا بينهن ( ( ( بينهم ) ) ) فَأَيَّ أَمَةٍ خَرَجَتْ في سَهْمِ الْعِتْقِ عَتَقَتْ من الثُّلُثِ وَتَبِعَهَا وَلَدُهَا من غَيْرِ الثُّلُثِ لِأَنَّا قد عَلِمْنَا أَنَّهُ وَلَدُ حُرَّةٍ لَا يَرِقُّ وإذا أَلْغَيْنَا قِيَمَ الْأَوْلَادِ الَّذِينَ عَتَقُوا بِعِتْقِ أُمِّهِمْ فَزَادَ الثُّلُثُ أَعَدْنَا الْقُرْعَةَ بين من بَقِيَ فَإِنْ خَرَجَتْ أَمَةٌ مَعَهَا وَلَدُهَا أُعْتِقَتْ من الثُّلُثِ وَعَتَقَ
____________________

(4/95)


وَلَدُهَا لِأَنَّهُ بن حُرَّةٍ من غَيْرِ الثُّلُثِ فَإِنْ بَقِيَ من الثُّلُثِ شَيْءٌ أَعَدْنَاهُ هَكَذَا أَبَدًا حتى نستوظفه كُلَّهُ ( قال ) وَإِنْ ضَاقَ ما يبقي من الثُّلُثِ فَعَتَقَ ثُلُثُ أُمِّ وَلَدٍ مِنْهُنَّ عِتْقُ ثُلُثِ وَلَدِهَا مَعَهَا وَرُقَّ ثُلُثَاهُ كما رُقَّ ثُلُثَاهَا وَيَكُونُ حُكْمُ وَلَدِهَا حُكْمَهَا فما عَتَقَ منها قبل وِلَادِهِ عَتَقَ منه وإذا وَقَعَتْ عليها قُرْعَةُ الْعِتْقِ فَإِنَّمَا أَعْتَقْنَاهَا قبل الْوِلَادَةِ وَهَكَذَا لو وَلَدَتْهُمْ بَعْدَ الْعِتْقِ الْبَتَاتِ وَمَوْتِ الْمُعْتِقِ لِأَقَلِّ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ أو أَكْثَرَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ بِعِتْقِ أَمَةٍ بَعْدَ مَوْتِهِ فَإِنْ مَاتَ من مَرَضِهِ أو سَفَرِهِ فَوَلَدَتْ قبل أَنْ يَمُوتَ الْمُوصِي فَوَلَدُهَا مَمَالِيكُ لِأَنَّهُمْ وُلِدُوا قبل أَنْ يَعْتِقَ في الْحِينِ الذي لو شَاءَ أَرَقَّهَا وَبَاعَهَا وفي الْحِينِ الذي لو صَحَّ بَطُلَتْ وَصِيَّتُهَا وَلَوْ كان عِتْقُهَا تَدْبِيرًا كان فيه قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا هذا لِأَنَّهُ يَرْجِعُ في التَّدْبِيرِ وَالْآخَرُ أَنَّ وَلَدَهَا بِمَنْزِلَتِهَا لِأَنَّهُ عِتْقٌ وَاقِعٌ بِكُلِّ حَالٍ ما لم يَرْجِعْ فيه وقد اُخْتُلِفَ في الرَّجُلِ يُوصِي بِالْعِتْقِ وَوَصَايَا غَيْرُهُ فقال غَيْرُ وَاحِدٍ من الْمُفْتِينَ يُبْدَأُ بِالْعِتْقِ ثُمَّ يُجْعَلُ ما بَقِيَ من الثُّلُثِ في الْوَصَايَا فَإِنْ لم يَكُنْ في الثُّلُثِ فَضْلٌ عن الْعِتْقِ فَهُوَ رَجُلٌ أَوْصَى فِيمَا ليس له ( قال ) وَلَسْت أَعْرِفُ في هذا أَمْرًا يَلْزَمُ من أَثَرٍ ثَابِتٍ وَلَا إجْمَاعٍ لَا اخْتِلَافَ فيه ثُمَّ اخْتَلَفَ قَوْلُ من قال هذا في الْعِتْقِ مع الْوَصَايَا فقال مَرَّةً بهذا وَفَارَقَهُ أُخْرَى فَزَعَمَ أَنَّ من قال لِعَبْدِهِ إذَا مِتُّ فَأَنْتَ حُرٌّ وقال إنْ مِتُّ من مَرَضِي هذا فَأَنْتَ حُرٌّ فَأَوْقَع له عِتْقًا بِمَوْتِهِ بِلَا وَقْتٍ بُدِئَ بهذا على الْوَصَايَا فلم يَصِلْ إلَى أَهْلِ الْوَصَايَا وَصِيَّةٌ إلَّا فَضْلًا عن هذا وقال إذَا قال اعْتِقُوا عَبْدِي هذا بَعْدَ مَوْتِي أو قال عَبْدِي هذا حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي بِيَوْمٍ أو بِشَهْرٍ أو وَقْتٍ من الْأَوْقَاتِ لم يُبْدَأْ بهذا على الْوَصَايَا وَحَاصَّ هذا أَهْلُ الْوَصَايَا وَاحْتَجَّ بِأَنَّهُ قِيلَ يَبْدَأُ بِالْعِتْقِ قبل الْوَصِيَّةِ وما أَعْلَمُهُ قال يبدأ بالعتق قبل الوصية وما أعلمه قال يَبْدَأُ بِالْعِتْقِ قبل الْوَصِيَّةِ مُطْلَقًا وَلَا يُحَاصُّ الْعِتْقُ الْوَصِيَّةَ مُطْلَقًا بَلْ فَرَّقَ الْقَوْلَ فيه بِغَيْرِ حُجَّةٍ فِيمَا أَرَى وَاَللَّهُ الْمُسْتَعَانُ ( قال ) وَلَا يَجُوزُ في الْعِتْقِ في الْوَصِيَّةِ إلَّا وَاحِدٌ من قَوْلَيْنِ إمَّا أَنْ يَكُونَ الْعِتْقُ إذَا وَقَعَ بِأَيِّ حَالٍ ما كان بُدِئَ على جَمِيعِ الْوَصَايَا فلم يَخْرُجْ منها شَيْءٌ حتى يَكْمُلَ الْعِتْقُ وَإِمَّا أَنْ يَكُونَ الْعِتْقُ وَصِيَّةً من الْوَصَايَا يُحَاصُّ بها الْمُعْتِقُ أَهْلَ الْوَصَايَا فَيُصِيبُهُ من الْعِتْقِ ما أَصَابَ أَهْلَ الْوَصَايَا من وَصَايَاهُمْ وَيَكُونُ كُلُّ عِتْقٍ كان وَصِيَّةً بَعْدَ الْمَوْتِ بِوَقْتٍ أو بِغَيْرِ وَقْتٍ سَوَاءً أو يُفَرِّقُ بين ذلك خَبَرٌ لَازِمٌ أو إجْمَاعٌ وَلَا أَعْلَمُ فيه وَاحِدًا مِنْهُمَا فَمَنْ قال عَبْدِي مُدَبَّرٌ أو عَبْدِي هذا حُرٌّ بَعْدَ مَوْتِي أو مَتَى مِتُّ أو إنْ مِتُّ من مَرَضِي هذا أو اعتقوه بَعْدَ مَوْتِي أو هو مُدَبِّرٌ في حَيَاتِي فإذا مِتُّ فَهُوَ حُرٌّ فَهُوَ كُلُّهُ سَوَاءٌ وَمَنْ جَعَلَ الْمُعْتِقَ يُحَاصُّ أَهْلَ الْوَصَايَا فَأَوْصَى معه بِوَصِيَّةٍ حَاصَّ الْعَبْدُ في نَفْسِهِ أَهْلَ الْوَصَايَا في وَصَايَاهُمْ فَأَصَابَهُ من الْعِتْقِ ما اصابهم وَرَقَّ منه لم يَخْرُجْ من الثُّلُثِ وَذَلِكَ أَنْ يَكُونَ ثَمَنُ الْعَبْدِ خَمْسِينَ دِينَارًا وَقِيمَةُ ما يَبْقَى من ثُلُثِهِ بَعْدَ الْعِتْقِ خَمْسِينَ دِينَارًا فَيُوصَى بِعِتْقِ الْعَبْدِ ويوصى لِرَجُلٍ بِخَمْسِينَ دِينَارًا وَلَآخِرَ بِمِائَةِ دِينَارٍ فَيَكُونُ ثُلُثُهُ مِائَةً وَوَصِيَّتُهُ مِائَتَيْنِ فَلِكُلِّ وَاحِدٍ من الْمُوصَى لهم نِصْفُ وَصِيَّتِهِ فَيَعْتِقُ نِصْفَ الْعَبْدِ وَيَرِقُّ نِصْفَهُ وَيَكُونُ لِصَاحِبِ الْخَمْسِينَ خَمْسَةٌ وَعِشْرُونَ وَلِلْمُوصَى له بِالْمِائَةِ خَمْسُونَ - * بَابُ التَّكْمِلَاتِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ لِرَجُلٍ بِمِائَةِ دِينَارٍ من مَالِهِ أو بِدَارٍ مَوْصُوفَةٍ بِعَيْنٍ أو بِصِفَةٍ أو بِعَبْدٍ كَذَلِكَ أو مَتَاعٍ أو غَيْرِهِ وقال ثُمَّ ما فَضَلَ من ثُلُثِي فَلِفُلَانٍ كان ذلك كما قال يُعْطَى الْمُوصَى له بِالشَّيْءِ بِعَيْنِهِ أو صِفَتِهِ ما أَوْصَى له بِهِ فَإِنْ فَضَلَ من الثُّلُثِ شَيْءٌ كان لِلْمُوصَى له بِمَا فَضَلَ من الثُّلُثِ وَإِنْ لم يَفْضُلْ شَيْءٌ فَلَا شَيْءَ له ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كان الْمُوصَى له بِهِ عَبْدًا أو شيئا يُعْرَفُ بِعَيْنٍ أو صِفَةٍ مِثْلُ عَبْدٍ أو دَارٍ أو عَرَضٍ من الْعُرُوضِ فَهَلَكَ ذلك الشَّيْءُ هَلَكَ من مَالِ الْمُوصَى له وَقَوْمٍ من الثُّلُثِ ثُمَّ أَعْطَى الذي أَوْصَى له بِتَكْمِلَةِ الثُّلُثِ ما فَضَلَ عن
____________________

(4/96)


قِيمَةِ الْهَالِكِ كما يُعْطَاهُ لو سَلَّمَ الْهَالِكَ فَدَفَعَ إلَى الْمُوصَى له بِهِ ( قال ) وَلَوْ كان الْمُوصَى بِهِ عَبْدًا فَمَاتَ الْمُوصِي وهو صَحِيحٌ ثُمَّ اعْوَرَّ قُوِّمَ صَحِيحًا بِحَالِهِ يوم مَاتَ الموصى وَبِقِيمَةِ مِثْلِهِ يَوْمَئِذٍ فَأَخْرَجَ من الثُّلُثِ وَدَفَعَ إلَى الْمُوصَى له بِهِ كَهَيْئَتِهِ نَاقِصًا أو تَامًّا وَأَعْطَى الْمُوصَى له بِمَا فَضَلَ عنه ما فَضَلَ عن الثُّلُثِ وَإِنَّمَا الْقِيمَةُ في جَمِيعِ ما أَوْصَى بِهِ بِعَيْنِهِ يوم يَمُوتُ الْمَيِّتُ وَذَلِكَ يوم تَجِبُ الْوَصِيَّةُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا قال الرَّجُلُ ثُلُثُ مَالِي إلَى فُلَانٍ يَضَعُهُ حَيْثُ أَرَاهُ اللَّهُ فَلَيْسَ له أَنْ يَأْخُذَ لِنَفْسِهِ شيئا كما لَا يَكُونُ له لو أَمَرَهُ أَنْ يَبِيعَ له شيئا أَنْ يَبِيعَهُ من نَفْسِهِ لِأَنَّ مَعْنَى يَبِيعُهُ أَنْ يَكُونَ مُبَايَعًا بِهِ وهو لَا يَكُونُ مُبَايَعًا إلَّا لِغَيْرِهِ وَكَذَلِكَ مَعْنَى يَضَعُهُ يُعْطِيهِ غَيْرَهُ وَكَذَلِكَ ليس له أَنْ يُعْطِيَهُ وَارِثًا لِلْمَيِّتِ لِأَنَّهُ إنَّمَا يَجُوزُ له ما كان يَجُوزُ لِلْمَيِّتِ فلما لم يَكُنْ يجوز لِلْمَيِّتِ أَنْ يُعْطِيَهُ لم يَجُزْ لِمَنْ صَيَّرَهُ إلَيْهِ أَنْ يُعْطِيَ منه من لم يَكُنْ له أَنْ يُعْطِيَهُ ( قال ) وَلَيْسَ له أَنْ يَضَعَهُ فِيمَا ليس لِلْمَيِّتِ فيه نَظَرٌ كما ليس له لو وَكَّلَهُ بِشَيْءٍ أَنْ يَفْعَلَ فيه ما ليس له فيه نَظَرٌ وَلَا يَكُونُ له أَنْ يَحْبِسَهُ عِنْدَ نَفْسِهِ وَلَا يُودِعَهُ غَيْرَهُ لِأَنَّهُ لَا أَجْرَ لِلْمَيِّتِ في هذا وَإِنَّمَا الْأَجْرُ لِلْمَيِّتِ في أَنْ يَسْلُكَ في سَبِيلِ الْخَيْرِ التي يُرْجَى أَنْ تُقَرِّبَهُ إلَى اللَّهِ عز وجل ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَأَخْتَارُ لِلْمُوصَى إلَيْهِ أَنْ يُعْطِيَهُ أَهْلَ الْحَاجَةِ من قَرَابَةِ الْمَيِّتِ حتى يعطى كُلَّ رَجُلٍ منهم دُونَ غَيْرِهِمْ فإن إعطاءهموه أَفْضَلُ من إعْطَاءِ غَيْرِهِمْ لِمَا يَنْفَرِدُونَ بِهِ من صِلَةِ قَرَابَتِهِمْ لِلْمَيِّتِ وَيُشْرِكُونَ بِهِ أَهْلَ الْحَاجَةِ في حَاجَاتِهِمْ ( قال ) وَقَرَابَتُهُ ما وَصَفْت من الْقَرَابَةِ من قِبَلِ الْأَبِ وَالْأُمِّ مَعًا وَلَيْسَ الرَّضَاعُ قَرَابَةً ( قال ) وَأُحِبُّ له إنْ كان له رُضَعَاءُ أَنْ يُعْطِيَهُمْ دُونَ جِيرَانِهِ لِأَنَّ حُرْمَةَ الرَّضَاعِ تُقَابِلُ حُرْمَةَ النَّسَبِ ثُمَّ أُحِبُّ له أَنْ يُعْطِيَ جِيرَانَهُ الْأَقْرَبَ منهم فَالْأَقْرَبَ وَأَقْصَى الْجِوَارِ فيها أَرْبَعُونَ دَارًا من كل نَاحِيَةٍ ثُمَّ أُحِبُّ له أَنْ يُعْطِيَهُ أَفْقَرَ من يَجِدُهُ واشده تَعَفُّفًا وَاسْتِتَارًا وَلَا يبقى منه في يَدِهِ شيئا يُمْكِنُهُ أَنْ يَخْرُجَهُ سَاعَةً من نَهَارٍ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ لِلرَّجُلِ وَقَبُولِهِ وَرَدِّهِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ الْمَرِيضُ لِرَجُلٍ بِوَصِيَّةٍ ما كانت ثُمَّ مَاتَ فَلِلْمُوصَى له قَبُولُ الْوَصِيَّةِ وَرَدُّهَا لَا يُجْبَرُ أَنْ يَمْلِكَ شيئا لَا يُرِيدُ مِلْكَهُ بِوَجْهٍ أَبَدًا الا بِأَنْ يَرِثَ شيئا فإنه إذَا وَرِثَ لم يَكُنْ له دَفْعُ الْمِيرَاثِ وَذَلِكَ أَنَّ حُكْمًا من اللَّهِ عز وجل أَنَّهُ نَقْلُ مِلْكِ الْمَوْتَى إلَى وَرَثَتِهِمْ من الْأَحْيَاءِ فَأَمَّا الْوَصِيَّةُ وَالْهِبَةُ وَالصَّدَقَةُ وَجَمِيعُ وُجُوهِ الْمِلْكِ غَيْرِ الْمِيرَاثِ فَالْمُمَلَّكُ لها بِالْخِيَارِ إنْ شَاءَ قَبِلَهَا وَإِنْ شَاءَ رَدَّهَا وَلَوْ أَنَّا أَجْبَرْنَا رَجُلًا على قَبُولِ الْوَصِيَّةِ جبرناه ( ( ( أجبرناه ) ) ) إنْ أَوْصَى له بِعَبِيدٍ زَمْنَى أَنْ يُنْفِقَ عليهم فَأَدْخَلْنَا الضَّرَرَ عليه وهو لم يُحِبَّهُ ولم يُدْخِلْهُ على نَفْسِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَا يَكُونُ قَبُولٌ وَلَا رَدٌّ في وَصِيَّةِ حَيَاةِ الموصى فَلَوْ قَبِلَ الْمُوصَى له قبل مَوْتِ الموصى كان له الرَّدُّ إذَا مَاتَ وَلَوْ رَدَّ في حَيَاةِ الموصى كان له أَنْ يَقْبَلَ إذَا مَاتَ وَيُجْبَرُ الْوَرَثَةُ على ذلك لِأَنَّ تِلْكَ الْوَصِيَّةَ لم تَجِبْ إلَّا بَعْدَ مَوْتِ الموصى فَأَمَّا في حَيَاتِهِ فَقَبُولُهُ وَرَدُّهُ وَصَمْتُهُ سَوَاءٌ لِأَنَّ ذلك فِيمَا لم يَمْلِكْ ( قال ) وَهَكَذَا لو أَوْصَى له بِأَبِيهِ وَأُمِّهِ وَوَلَدِهِ كَانُوا كَسَائِرِ الْوَصِيَّةِ إنْ قَبِلَهُمْ بَعْدَ مَوْتِ الموصى عَتَقُوا وَإِنْ رَدَّهُمْ فَهُمْ مَمَالِيكُ تَرَكَهُمْ الْمَيِّتُ لَا وَصِيَّةَ فِيهِمْ فَهُمْ لِوَرَثَتِهِ ( قال الرَّبِيعُ ) فَإِنْ قَبِلَ بَعْضَهُمْ وَرَدَّ بَعْضًا كان ذلك له وَعَتَقَ عليه من قَبِلَ وكان من لم يَقْبَلْ مَمْلُوكًا لِوَرَثَةِ الْمَيِّتِ وَلَوْ مَاتَ الموصى ثُمَّ مَاتَ الْمُوصَى له قبل أَنْ يَقْبَلَ أو يَرُدَّ كان لِوَرَثَتِهِ أَنْ يَقْبَلُوا أو يَرُدُّوا فَمَنْ قَبِلَ منهم فَلَهُ نَصِيبُهُ بِمِيرَاثِهِ مِمَّا قَبِلَ وَمَنْ رَدَّ كان ما رَدَّ لِوَرَثَةِ الْمَيِّتِ وَلَوْ أَنَّ رَجُلًا تَزَوَّجَ جَارِيَةَ رَجُلٍ فَوَلَدَتْ له ثُمَّ أَوْصَى له بها وَمَاتَ فلم يَعْلَمْ الْمُوصَى له بِالْوَصِيَّةِ حتى وَلَدَتْ له بَعْدَ مَوْتِ سَيِّدِهَا أَوْلَادًا كَثِيرًا فَإِنْ قَبِلَ الْوَصِيَّةَ فَمَنْ وَلَدَتْ له بَعْدَ مَوْتِ السَّيِّدِ له تَمْلِكُهُمْ بِمَا مَلَكَ بِهِ أُمَّهُمْ وإذا مَلَكَ وَلَدَهُ عَتَقُوا عليه ولم تَكُنْ أُمُّهُمْ أُمَّ وَلَدٍ له حتى تَلِدَ بَعْدَ قَبُولِهَا منه لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ فَتَكُونُ بِذَلِكَ أُمَّ وَلَدٍ وَذَلِكَ أَنَّ الْوَطْءَ الذي كان قبل الْقَبُولِ إنَّمَا كان وَطْءَ نِكَاحٍ وَالْوَطْءُ بَعْدَ
____________________

(4/97)


الْقَبُولِ وَطْءَ مِلْكٍ وَالنِّكَاحُ مُنْفَسِخٌ وَلَوْ مَاتَ قبل أَنْ يَرُدَّ أو يَقْبَلَ قام وَرَثَتُهُ مَقَامَهُ فَإِنْ قَبِلُوا الْوَصِيَّةَ فَإِنَّمَا مَلَكُوا لِأَبِيهِمْ فَأَوْلَادُ أَبِيهِمْ الَّذِينَ وَلَدَتْ بَعْدَ مَوْتِ سَيِّدِهَا الْمُوصِي أَحْرَارٌ وَأُمُّهُمْ مَمْلُوكَةٌ وَإِنْ رَدُّوهَا كَانُوا مَمَالِيكَ كُلَّهُمْ وَأَكْرَهُ لهم رَدَّهَا وإذا قَبِلَ الْمُوصَى له الْوَصِيَّةَ بَعْدَ أَنْ تَجِبَ له بِمَوْتِ الْمُوصِي ثُمَّ رَدَّهَا فَهِيَ مَالٌ من مَالِ الْمَيِّتِ مَوْرُوثَةٌ عنه كَسَائِرِ مَالِهِ وَلَوْ أَرَادَ بَعْدَ رَدِّهَا أَخْذَهَا بِأَنْ يَقُولَ إنَّمَا أَعْطَيْتُكُمْ ما لم تَقْبِضُوا جَازَ أَنْ يَقُولُوا له لم تَمْلِكْهَا بِالْوَصِيَّةِ دُونَ الْقَبُولِ فلما كُنْت إذَا قَبِلْت مَلِكَتَهَا وَإِنْ لم تَقْبِضْهَا لِأَنَّهَا لَا تُشْبِهُ هِبَاتِ الْأَحْيَاءِ التي لَا يَتِمُّ مِلْكُهَا إلَّا بِقَبْضِ الْمَوْهُوبَةِ له لها جَازَ عَلَيْك ما تُرِكَتْ من ذلك كما جَازَ لَك ما أَعْطَيْت بِلَا قَبْضٍ في وَاحِدٍ مِنْهُمَا وَجَازَ لهم أَنْ يَقُولُوا ردكها إبْطَالٌ لِحَقِّك فِيمَا أَوْصَى لَك بِهِ الْمَيِّتُ وَرَدٌّ إلَى مِلْكِ الْمَيِّتِ فَيَكُونُ مَوْرُوثًا عنه ( قال ) وَلَوْ قَبِلَهَا ثُمَّ قال قد تَرَكْتُهَا لِفُلَانٍ من بَيْنِ الْوَرَثَةِ أو كان له على الْمَيِّتِ دَيْنٌ فقال قد ( ( ( فقد ) ) ) تَرَكْته لِفُلَانٍ من بَيْنِ الْوَرَثَةِ قِيلَ قَوْلُك تَرَكْته لِفُلَانٍ يَحْتَمِلُ مَعْنَيَيْنِ أَظْهَرُهُمَا تَرَكْته تَشْفِيعًا لِفُلَانٍ أو تَقَرُّبًا إلَى فُلَانٍ فَإِنْ كُنْت هذا أَرَدْت فَهَذَا مَتْرُوكٌ لِلْمَيِّتِ فَهُوَ بين وَرَثَتِهِ كُلِّهِمْ وَأَهْلِ وَصَايَاهُ وَدَيْنِهِ كما تَرَكَ وَإِنْ مِتَّ قبل أَنْ تَسْأَلَ فَهُوَ هَكَذَا لِأَنَّ هذا أَظْهَرُ مَعَانِيهِ كما تَقُولُ عَفَوْت عن دَيْنِي على فُلَانٍ لِفُلَانٍ وَوَضَعْت عن فُلَانٍ حَقِّي لِفُلَانٍ أَيْ بِشَفَاعَةِ فُلَانٍ أو حِفْظِ فُلَانٍ أو التَّقَرُّبِ إلَى فُلَانٍ وَإِنْ لم تَمُتْ فَسَأَلْنَاك فَقُلْت تَرَكْت وَصِيَّتِي أو تَرَكْت دَيْنِي لِفُلَانٍ وَهَبْته لِفُلَانٍ من بَيْنِ الْوَرَثَةِ فَذَلِكَ لِفُلَانٍ من بَيْنِ الْوَرَثَةِ لِأَنَّهُ وَهَبَ له شيئا يَمْلِكُهُ وإذا أَوْصَى رَجُلٌ لِرَجُلَيْنِ بِعَبْدٍ أو غَيْرَهُ فَقَبِلَ أَحَدُهُمَا وَرَدَّ الْآخَرُ فَلِلْقَابِلِ نِصْفُ الْوَصِيَّةِ وَنِصْفُ الْوَصِيَّةِ مَرْدُودٌ في مَالِ الْمَيِّتِ وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ لِرَجُلٍ بِجَارِيَةٍ فَمَاتَ الْمُوصِي ولم يَقْبَلْ الْمُوصَى له ولم يَرُدَّ حتى وَهَبَ إنْسَانٌ لِلْجَارِيَةِ مِائَةَ دِينَارٍ وَالْجَارِيَةُ ثُلُثُ مَالِ الْمَيِّتِ ثُمَّ قَبِلَ الْوَصِيَّةَ فَالْجَارِيَةُ له لَا يَجُوزُ فِيمَا وَهَبَ لها وفي وَلَدٍ وَلَدَتْهُ بَعْدَ مَوْتِ السَّيِّدِ وَقَبْلَ قَبُولِ الْوَصِيَّةِ وَرَدِّهَا إلَّا وَاحِدٌ من قَوْلَيْنِ أَنْ يَكُونَ ما وَهَبَ لِلْجَارِيَةِ أو وَلَدِهَا مِلْكًا لِلْمُوصَى له بها لِأَنَّهَا كانت خَارِجَةً من مَالِ الْمَيِّتِ إلَى مَالِهِ إلَّا أَنَّ له إنْ شَاءَ أَنْ يَرُدَّهَا وَمَنْ قال هذا قال هو وَإِنْ كان له رَدُّهَا فَإِنَّمَا رَدُّهَا إخْرَاجٌ لها من مَالِهِ كما له أَنْ يُخْرِجَ من مَالِهِ ما شَاءَ فإذا كانت هِيَ وَمِلْكُ ما وَهَبَ لِلْأَمَةِ وَوَلَدِهَا لِمَنْ يَمْلِكُهَا فَالْمُوصَى له بها الْمَالِكُ لها وَمَنْ قال هذا قال فَإِنْ اسْتَهْلَكَ رَجُلٌ من الْوَرَثَةِ شيئا مِمَّا وَهَبَ لها أو وَلَدَهَا فَهُوَ ضَامِنٌ له لِلْمُوصَى له بها وَكَذَلِكَ إنْ جَنَى أَجْنَبِيٌّ على مَالِهَا او نَفْسِهَا أو وَلَدِهَا فَالْمُوصَى له بها إنْ قَبِلَ الْوَصِيَّةَ الْخَصْمُ في ذلك لِأَنَّهُ له وَإِنْ مَاتَ الْمُوصَى له بها قبل الْقَبُولِ وَالرَّدِّ فَوَرَثَتُهُ يَقُومُونَ مَقَامَهُ في ذلك كُلِّهِ وَالْقَوْلُ الثَّانِي أَنَّ ذلك كُلَّهُ لِوَرَثَةِ الْمُوصِي وأن الْمُوصَى له إنَّمَا يَمْلِكُ إذَا اخْتَارَ قَبُولَ الْوَصِيَّةِ وَهَذَا قَوْلٌ مُنْكَرٌ لَا نَقُولُ بِهِ لِأَنَّ الْقَبُولَ إنَّمَا هو على شَيْءٍ مُلِّكَ مُتَقَدَّمًا ليس بِمُلْكٍ حَادِثٍ وقد قال بَعْضُ الناس تَكُونُ له الْجَارِيَةُ وَثُلُثُ أَوْلَادِهَا وَثُلُثُ ما وَهَبَ لها وَإِنْ كانت الْجَارِيَةُ لَا تَخْرُجُ من الثُّلُثِ فَوَلَدَتْ أَوْلَادًا بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي وَوَهَبَ لها مَالًا لم يَكُنْ في كِتَابِ الشَّافِعِيُّ من هذه الْمَسْأَلَةِ غَيْرُ هذا بَقِيَ في الْمَسْأَلَةِ الْجَوَابُ - * بَابُ ما نُسِخَ من الْوَصَايَا - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { كُتِبَ عَلَيْكُمْ إذَا حَضَرَ أَحَدَكُمْ الْمَوْتُ إنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ بِالْمَعْرُوفِ حَقًّا على الْمُتَّقِينَ فَمَنْ بَدَّلَهُ بعد ما سَمِعَهُ } الْآيَةَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وكان فَرْضًا في كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى على من تَرَكَ خَيْرًا وَالْخَيْرُ الْمَالُ أَنْ يُوصِيَ لِوَالِدَيْهِ وَأَقْرَبِيهِ ثُمَّ زَعَمَ بَعْضُ أَهْلِ الْعِلْمِ بِالْقُرْآنِ أَنَّ الْوَصِيَّةَ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ الْوَارِثِينَ مَنْسُوخَةٌ وَاخْتَلَفُوا في الْأَقْرَبِينَ غَيْرِ الْوَارِثِينَ فَأَكْثَرُ من لَقِيت من أَهْلِ الْعِلْمِ مِمَّنْ حَفِظْت عنه قال الْوَصَايَا مَنْسُوخَةٌ لِأَنَّهُ إنَّمَا أَمَرَ بها إذَا كانت إنَّمَا يُورَثُ بها فلما قَسَّمَ اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرَهُ الْمَوَارِيثَ
____________________

(4/98)


كانت تَطَوُّعًا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَهَذَا إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى كُلُّهُ كما قالوا فَإِنْ قال قَائِلٌ ما دَلَّ على ما وَصَفْت قِيلَ له قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٌ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إنْ كان له وَلَدٌ فَإِنْ لم يَكُنْ له وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ فَإِنْ كان له إخْوَةٌ فَلِأُمِّهِ السُّدُسُ } أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن سُلَيْمَانَ الْأَحْوَلِ عن مُجَاهِدٍ أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم قال لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ وما وَصَفْت من أَنَّ الْوَصِيَّةَ لِلْوَارِثِ مَنْسُوخَةٌ بِآيِ الْمَوَارِيثِ وَأَنْ لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ مِمَّا لَا أَعْرِفُ فيه عن أَحَدٍ مِمَّنْ لَقِيت خِلَافًا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا كانت الْوَصَايَا لِمَنْ أَمَرَ اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرُهُ بِالْوَصِيَّةِ مَنْسُوخَةً بآى الْمَوَارِيث وَكَانَتْ السُّنَّةُ تَدُلُّ على أنها لَا تَجُوزُ لِوَارِثٍ وَتَدُلُّ على أنها تَجُوزُ لِغَيْرِ قَرَابَةٍ دَلَّ ذلك على نَسْخِ الْوَصَايَا لِلْوَرَثَةِ وَأَشْبَهُ أَنْ يَدُلَّ على نَسْخِ الْوَصَايَا لِغَيْرِهِمْ ( قال ) وَدَلَّ على أَنَّ الْوَصَايَا لِلْوَالِدَيْنِ وَغَيْرِهِمَا مِمَّنْ يَرِثُ بِكُلِّ حَالٍ إذَا كان في مَعْنًى غَيْرِ وَارِثٍ فَالْوَصِيَّةُ له جَائِزَةٌ وَمِنْ قِبَلِ أنها إنَّمَا بَطَلَتْ وَصِيَّتُهُ إذَا كان وَارِثًا فإذا لم يَكُنْ وَارِثًا فَلَيْسَ بِمُبْطِلٍ لِلْوَصِيَّةِ وإذا كان الْمُوصِي يَتَنَاوَلُ من شَاءَ بِوَصِيَّتِهِ كان وَالِدُهُ دُونَ قَرَابَتِهِ إذَا كَانُوا غير وَرَثَةٍ في مَعْنَى من لَا يَرِثُ وَلَهُمْ حَقُّ الْقَرَابَةِ وَصِلَةُ الرَّحِمِ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَأَيْنَ الدَّلَالَةُ على أَنَّ الْوَصِيَّةَ لِغَيْرِ ذِي الرَّحِمِ جَائِزَةٌ قِيلَ له إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى حَدِيثُ عِمْرَانَ بن حُصَيْنٍ أَنَّ رَجُلًا أَعْتَقَ ستة مَمْلُوكِينَ له ليس له مَالٌ غيرهم ( ( ( فيهم ) ) ) فَجَزَّأَهُمْ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ثَلَاثَةَ أَجْزَاءٍ فَأَعْتَقَ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً وَالْمُعْتِقُ عَرَبِيٌّ وَإِنَّمَا كانت الْعَرَبُ تَمْلِكُ من لَا قَرَابَةَ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ فَلَوْ لم تَجُزْ الْوَصِيَّةُ إلَّا لِذِي قَرَابَةٍ لم تَجُزْ للمملوكين ( ( ( للملوكين ) ) ) وقد أَجَازَهَا لهم رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم - * بَابُ الْخِلَافِ في الْوَصَايَا - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أخبرنا سُفْيَانُ بن عُيَيْنَةَ عن طَاوُسٍ عن ابيه ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَالْحُجَّةُ في ذلك ما وَصَفْنَا من الِاسْتِدْلَالِ بِالسُّنَّةِ وَقَوْلِ الْأَكْثَرِ مِمَّنْ لَقِينَا فَحَفِظْنَا عنه وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ لِلزَّوْجَةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { وَاَلَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا وَصِيَّةً لِأَزْوَاجِهِمْ } الْآيَةُ وكان فَرْضُ الزَّوْجَةِ أَنْ يُوصِي لها الزَّوْجُ بِمَتَاعٍ إلَى الْحَوْلِ ولم أَحْفَظْ عن أَحَدٍ خِلَافًا أَنَّ الْمَتَاعَ النَّفَقَةُ وَالسُّكْنَى وَالْكِسْوَةُ إلَى الْحَوْلِ وَثَبَتَ لها السُّكْنَى فقال { غَيْرُ إخْرَاجٍ } ثُمَّ قال { فَإِنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ عَلَيْكُمْ في ( ( ( فيما ) ) ) ما فَعَلْنَ في أَنْفُسِهِنَّ من مَعْرُوفٍ } فَدَلَّ الْقُرْآنُ على انهن إنْ خَرَجْنَ فَلَا جُنَاحَ على الْأَزْوَاجِ لِأَنَّهُنَّ تَرَكْنَ ما فُرِضَ لَهُنَّ وَدَلَّ الْكِتَابُ الْعَزِيزُ إذَا كان السُّكْنَى لها فَرْضًا فَتَرَكَتْ حَقَّهَا فيه ولم يَجْعَلْ اللَّهُ تَعَالَى على الزَّوْجِ حَرَجًا أَنَّ من تَرَكَ حَقَّهُ غَيْرُ مَمْنُوعٍ له لم يَخْرُجْ من الْحَقِّ عليه ثُمَّ حَفِظْت عَمَّنْ أَرْضَى من أَهْلِ الْعِلْمِ أَنَّ نَفَقَةَ الْمُتَوَفَّى عنها زَوْجُهَا وَكِسْوَتَهَا حَوْلًا مَنْسُوخٌ بِآيَةِ الْمَوَارِيثِ قال اللَّهُ عز وجل { وَلَكُمْ نِصْفُ ما تَرَكَ أَزْوَاجُكُمْ إنْ لم يَكُنْ لَهُنَّ وَلَدٌ فَإِنْ كان لَهُنَّ وَلَدٌ فَلَكُمْ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْنَ من بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بها أو دَيْنٍ وَلَهُنَّ الرُّبُعُ مِمَّا تَرَكْتُمْ إنْ لم يَكُنْ لَكُمْ وَلَدٌ فَإِنْ كان لَكُمْ وَلَدٌ فَلَهُنَّ الثُّمُنُ مِمَّا تَرَكْتُمْ من بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بها أو دَيْنٍ } قال الشَّافِعِيُّ ولم أَعْلَمْ مُخَالِفًا فِيمَا وَصَفْت من نَسْخِ نَفَقَةِ الْمُتَوَفَّى عنها وَكِسْوَتُهَا سَنَةً وَأَقَلُّ من سَنَةٍ ثُمَّ احْتَمَلَ سُكْنَاهَا إذْ كان مَذْكُورًا مع نَفَقَتِهَا بِأَنَّهُ يَقَعُ عليه اسْمُ الْمَتَاعِ أَنْ يَكُونَ مَنْسُوخًا في السُّنَّةِ وَأَقَلُّ منها كما كانت النَّفَقَةُ وَالْكِسْوَةُ مَنْسُوخَتَيْنِ في السُّنَّةِ وَأَقَلُّ منها وَاحْتَمَلَ أَنْ تَكُونَ نُسِخَتْ في السُّنَّةِ وَأُثْبِتَتْ في عِدَّةِ الْمُتَوَفَّى عنها حتى تَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا بِأَصْلِ هذه الْآيَةِ وَأَنْ تَكُونَ دَاخِلَةً في جُمْلَةِ الْمُعْتَدَّاتِ
____________________

(4/99)


فإن اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى يقول في الْمُطَلَّقَاتِ { لَا تُخْرِجُوهُنَّ من بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إلَّا أَنْ يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُبَيِّنَةٍ } فلما فَرَضَ اللَّهُ في الْمُعْتَدَّةِ من الطَّلَاقِ السُّكْنَى وَكَانَتْ الْمُعْتَدَّةُ من الْوَفَاةِ في مَعْنَاهَا احْتَمَلَتْ أَنْ يَجْعَلَ لها السُّكْنَى لِأَنَّهَا في مَعْنَى الْمُعْتَدَّاتِ فَإِنْ كان هذا هَكَذَا فَالسُّكْنَى لها في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل مَنْصُوصٌ أو في مَعْنَى من نَصَّ لها السُّكْنَى في فَرْضِ الْكِتَابِ وَإِنْ لم يَكُنْ هَكَذَا فَالْفَرْضُ في السُّكْنَى لها في السُّنَّةِ ثَمَّ فيما أَحْفَظُ عَمَّنْ حَفِظْت عنه من أَهْلِ الْعِلْمِ أَنَّ لِلْمُتَوَفَّى عنها السُّكْنَى وَلَا نَفَقَةَ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَأَيْنَ السُّنَّةُ في سُكْنَى الْمُتَوَفَّى عنها زَوْجُهَا قِيلَ أخبرنا مَالِكٌ عن سَعْدِ بن إِسْحَاقَ عن كَعْبِ بن عُجْرَةَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما وَصَفْت في مَتَاعِ الْمُتَوَفَّى عنها هو الْأَمْرُ الذي تَقُومُ بِهِ الْحُجَّةُ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ وقد قال بَعْضُ أَهْلِ الْعِلْمِ بِالْقُرْآنِ إنَّ آيَةَ الْمَوَارِيثِ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ وَهَذَا ثَابِتٌ لِلْمَرْأَةِ وَإِنَّمَا نَزَلَ فَرْضُ مِيرَاثِ الْمَرْأَةِ وَالزَّوْجِ بَعْدُ وَإِنْ كان كما قال فَقَدْ اثبت لها الْمِيرَاثَ كما أَثْبَتَهُ لِأَهْلِ الْفَرَائِضِ وَلَيْسَ في أَنْ يَكُونَ ذلك بِآخِرِ ما أَبْطَلَ حَقَّهَا وقال بَعْضُ أَهْلِ الْعِلْمِ إنَّ عِدَّتَهَا في الْوَفَاةِ كانت ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ كَعِدَّةِ الطَّلَاقِ ثُمَّ نُسِخَتْ بِقَوْلِ اللَّهِ عز وجل { وَاَلَّذِينَ يُتَوَفَّوْنَ مِنْكُمْ وَيَذَرُونَ أَزْوَاجًا يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ أَرْبَعَةَ أَشْهُرٍ وَعَشْرًا } فَإِنْ كان هذا هَكَذَا فَقَدْ بَطُلَتْ عنها الإقراء وَثَبَتَتْ عليها الْعِدَّةُ بِأَرْبَعَةِ أَشْهُرٍ وَعَشْرَ مَنْصُوصَةٍ في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل ثُمَّ في سُنَّةِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَإِنْ قال قَائِلٌ فَأَيْنَ هِيَ في السُّنَّةِ قِيلَ أخبرنا حَدِيثُ الْمُغِيرَةِ عن حُمَيْدِ بن نَافِعٍ قال اللَّهُ عز وجل في عِدَّةِ الطَّلَاقِ { وَاَللَّائِي لم يَحِضْنَ وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَنْ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ } فَاحْتَمَلَتْ الْآيَةُ أَنْ تَكُونَ في الْمُطَلَّقَةِ لَا تَحِيضُ خَاصَّةً لِأَنَّهَا سِيَاقُهَا وَاحْتَمَلَتْ أَنْ تَكُونَ في الْمُطَلَّقَةِ كُلُّ مُعْتَدَّةٍ مُطَلَّقَةٍ تَحِيضُ وَمُتَوَفًّى عنها لِأَنَّهَا جَامِعَةٌ وَيَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ اسْتِئْنَافُ كَلَامٍ على الْمُعْتَدَّاتِ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَأَيُّ مَعَانِيهَا أَوْلَى بها قِيلَ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ فأما ( ( ( فأنا ) ) ) الذي يُشَبِّهُ فأن ( ( ( فإنها ) ) ) تَكُونُ في كل مُعْتَدَّةٍ وَمُسْتَبْرَأَةٍ فَإِنْ قال ما دَلَّ على ما وَصَفْت قِيلَ قال الشَّافِعِيُّ لَمَّا كانت الْعِدَّةُ اسْتِبْرَاءً وَتَعَبُّدًا وكان وَضْعُ الْحَمْلِ بَرَاءَةً من عِدَّةِ الْوَفَاةِ هَادِمًا لِلْأَرْبَعَةِ الْأَشْهُرِ وَالْعَشْرِ كان هَكَذَا في جَمِيعِ الْعَدَدِ والإستبراء وَاَللَّهُ أَعْلَمُ مع أَنَّ الْمَعْقُولَ أَنَّ وَضْعَ الْحَمْلِ غَايَةُ بَرَاءَةِ الرَّحِمِ حتى لَا يَكُونَ في النَّفْسِ منه شَيْءٌ فَقَدْ يَكُونُ في النَّفْسِ شَيْءٌ في جَمِيعِ الْعَدَدِ والإستبراء وَإِنْ كان ذلك بَرَاءَةً في الظَّاهِرِ وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى الْمُوَفِّقُ - * بَابُ اسْتِحْدَاثِ الْوَصَايَا - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى في غَيْرِ آيَةٍ في قِسْمِ الْمِيرَاثِ { من بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بها أو دَيْنٍ } وَ { من بَعْدِ وَصِيَّةٍ يُوصِينَ بها أو دَيْنٍ } قال الشَّافِعِيُّ فَنَقَلَ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى مِلْكَ من مَاتَ من الْأَحْيَاءِ إلَى من بَقِيَ من وَرَثَةِ الْمَيِّتِ فَجَعَلَهُمْ يَقُومُونَ مَقَامَهُ فِيمَا مَلَّكَهُمْ من مِلْكِهِ وقال اللَّهُ عز وجل { من بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بها أو دَيْنٍ } قال فَكَانَ ظَاهِرُ الْآيَةِ الْمَعْقُولُ فيها { من بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بها أو دَيْنٍ } إنْ كان عليهم دَيْنٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَبِهَذَا نَقُولُ وَلَا أَعْلَمُ من أَهْلِ الْعِلْمِ فيه مُخَالِفًا وقد تَحْتَمِلُ الْآيَةُ مَعْنًى غير هذا أَظْهَرَ منه وَأَوْلَى بِأَنَّ الْعَامَّةَ لَا تَخْتَلِفُ فيه فِيمَا عَلِمْت وَإِجْمَاعُهُمْ لَا يَكُونُ عن جَهَالَةٍ بِحُكْمِ اللَّهِ إنْ شَاءَ اللَّهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وفي قَوْلِ اللَّهِ عز وجل { من بَعْدِ وَصِيَّةٍ تُوصُونَ بها أو دَيْنٍ } مَعَانٍ سَأَذْكُرُهَا إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى فلما لم يَكُنْ بين أَهْلِ الْعِلْمِ خِلَافٍ عَلِمْته في أَنَّ ذَا الدَّيْنِ أَحَقُّ بِمَالِ الرَّجُلِ في حَيَاتِهِ منه حتى يستوفى دَيْنَهُ وكان أَهْلُ الْمِيرَاثِ إنَّمَا يَمْلِكُونَ عن الْمَيِّتِ ما كان الْمَيِّتُ أَمْلَكُ بِهِ كان بَيِّنًا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ في حُكْمِ اللَّهِ عز وجل ثُمَّ ما لم أَعْلَمْ أَهْلُ الْعِلْمِ اختلفوا ( ( ( فاختلفوا ) ) ) فيه أَنَّ الدَّيْنَ مَبْدَأٌ على الْوَصَايَا وَالْمِيرَاثِ فَكَانَ حُكْمُ الدَّيْنَ كما وَصَفْت مُنْفَرِدًا مُقَدَّمًا وفي قَوْلِ اللَّهِ عز وجل { أو دَيْنٍ } ثُمَّ إجْمَاعِ الْمُسْلِمِينَ أَنْ لَا وَصِيَّةَ وَلَا مِيرَاثَ إلَّا بَعْدَ
____________________

(4/100)


الدَّيْنِ دَلِيلٌ على أَنَّ كُلَّ دَيْنٍ في صِحَّةٍ كان أو في مَرَضٍ بِإِقْرَارٍ أو بَيِّنَةٍ أو أَيَّ وَجْهٍ ما كان سَوَاءٌ لِأَنَّ اللَّهَ عز وجل لم يَخُصَّ دَيْنًا دُونَ دَيْنٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وقد روى في تَبْدِئَةِ الدَّيْنِ قبل الْوَصِيَّةِ حَدِيثٌ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا يُثْبِتُ أَهْلُ الحديث مثله أخبرنا سُفْيَانُ عن ابي إِسْحَاقَ عن الحرث عن عَلِيٍّ رضي اللَّهُ تعالى عنه أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قَضَى بِالدَّيْنِ قبل الْوَصِيَّةِ وَأَخْبَرَنَا سُفْيَانُ عن هِشَامِ بن حُجَيْرٍ عن طَاوُسٍ عن بن عَبَّاسٍ أَنَّهُ قِيلَ له كَيْفَ تَأْمُرُنَا بِالْعُمْرَةِ قبل الْحَجِّ وَاَللَّهُ تَعَالَى يقول { وَأَتِمُّوا الْحَجَّ وَالْعُمْرَةَ لِلَّهِ } فقال كَيْفَ تقرؤون ( ( ( تقرءون ) ) ) الدَّيْنَ قبل الْوَصِيَّةِ أو الْوَصِيَّةَ قبل الدَّيْنِ فَقَالُوا الْوَصِيَّةُ قبل الدَّيْنِ قال فَبِأَيِّهِمَا تَبْدَءُونَ قالوا بِالدَّيْنِ قال فَهُوَ ذَاكَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) يَعْنِي أَنَّ التَّقْدِيمَ جَائِزٌ وإذا قضى الدَّيْنُ كان لِلْمَيِّتِ أَنْ يُوصِيَ بِثُلُثِ مَالِهِ فَإِنْ فَعَلَ كان لِلْوَرَثَةِ الثُّلُثَانِ وَإِنْ لم يُوصِ أو أَوْصَى بِأَقَلِّ من ثُلُثِ مَالِهِ كان ذلك مَالًا من ماله تَرَكَهُ قال فَكَانَ لِلْوَرَثَةِ ما فَضَلَ عن الْوَصِيَّةِ من الْمَالِ إنْ أَوْصَى ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَمَّا جَعَلَ اللَّهُ عز ذِكْرُهُ لِلْوَرَثَةِ الْفَضْلَ عن الْوَصَايَا وَالدَّيْنِ فَكَانَ الدَّيْنُ كما وَصَفْت وَكَانَتْ الْوَصَايَا مُحْتَمَلَةً أَنْ تَكُونَ مُبْدَأَةً على الْوَرَثَةِ وَيَحْتَمِلُ أَنْ تَكُونَ كما وَصَفْت لَك من الْفَضْلِ عن الْوَصِيَّةِ وَأَنْ يَكُونَ لِلْوَصِيَّةِ غَايَةٌ يَنْتَهِي بها إلَيْهَا كَالْمِيرَاثِ لكل ( ( ( بكل ) ) ) وَارِثٍ غَايَةٌ كانت الْوَصَايَا مِمَّا أَحْكَمَ اللَّهُ عز وجل فَرْضَهُ بِكِتَابِهِ وَبَيَّنَ كَيْفَ فَرَضَهُ على لِسَانِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أخبرنا مَالِكٌ عن بن شِهَابٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَكَانَ غَايَةُ مُنْتَهَى الْوَصَايَا التي لو جَاوَزَهَا الْمُوصِي كان لِلْوَرَثَةِ رَدُّ ما جَاوَزَ ثُلُثِ مَالِ الْمُوصِي قال وَحَدِيثُ عِمْرَانَ بن حُصَيْنٍ يَدُلُّ على أَنَّ من جَاوَزَ الثُّلُثَ من الْمُوصِينَ رُدَّتْ وَصِيَّتُهُ إلَى الثُّلُثِ وَيَدُلُّ على أَنَّ الْوَصَايَا تَجُوزُ لِغَيْرِ قَرَابَةٍ لِأَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم حين رَدَّ عِتْقَ الْمَمْلُوكِينَ إلَى الثُّلُثِ دَلَّ على أَنَّهُ حَكَمَ بِهِ حُكْمَ الْوَصَايَا وَالْمُعْتَقِ عَرَبِيٌّ وَإِنَّمَا كانت الْعَرَبُ تَمْلِكُ من لَا قَرَابَةَ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ بِالثُّلُثِ وَأَقَلِّ من الثُّلُثِ وَتَرْكِ الْوَصِيَّةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ فَوَاسِعٌ له أَنْ يَبْلُغَ الثُّلُثَ وقال في قَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لِسَعْدٍ الثُّلُثُ وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ أو كَبِيرٌ إنَّك أن تَدَعْ وَرَثَتَك أَغْنِيَاءَ خَيْرٌ من أَنْ تَذَرْهُمْ عَالَةً يَتَكَفَّفُونَ الناس ( قال الشَّافِعِيُّ ) غَيًّا كما قال من بَعْدَهُ في الْوَصَايَا وَذَلِكَ بَيِّنٌ في كَلَامِهِ لِأَنَّهُ إنَّمَا قَصَدَ قَصْدَ اخْتِيَارِ أَنْ يَتْرُكَ الْمُوصِي وَرَثَتَهُ أَغْنِيَاءَ فإذا تَرَكَهُمْ أَغْنِيَاءَ اخْتَرْت له أَنْ يَسْتَوْعِبَ الثُّلُثَ وإذا لم يَدَعْهُمْ أَغْنِيَاءَ كَرِهْت له أَنْ يَسْتَوْعِبَ الثُّلُثَ وَأَنْ يُوصِيَ بِالشَّيْءِ حتى يَكُونَ يَأْخُذُ بِالْحَظِّ من الْوَصِيَّةِ وَلَا وَقْتَ في ذلك إلَّا ما وَقَعَ عليه اسْمُ الْوَصِيَّةِ لِمَنْ لم يَدَعْ كَثِيرَ مَالٍ وَمَنْ تَرَكَ أَقَلَّ مِمَّا يُغْنِي وَرَثَتَهُ وَأَكْثَرَ من التَّافِهِ زَادَ شيئا في وَصِيَّتِهِ وَلَا أُحِبُّ بُلُوغَ الثُّلُثِ إلَّا لِمَنْ تَرَكَ وَرَثَتَهُ أَغْنِيَاءَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) في قَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم الثُّلُثُ وَالثُّلُثُ كَثِيرٌ أو كَبِيرٌ يَحْتَمِلُ الثُّلُثَ غير قَلِيلٍ وهو أَوْلَى مَعَانِيهِ لِأَنَّهُ لو كَرِهَهُ لِسَعْدٍ لَقَالَ له غُضَّ منه وقد كان يَحْتَمِلُ أَنَّ له بُلُوغَهُ وَيَجِبُ له الْغَضُّ منه وَقَلَّ كَلَامٌ إلَّا وهو مُحْتَمِلٌ وَأَوْلَى مَعَانِي الْكَلَامِ بِهِ ما دَلَّ عليه الْخَبَرُ وَالدَّلَالَةُ ما وَصَفْت من أَنَّهُ لو كَرِهَهُ لِسَعْدٍ أَمَرَهُ أَنْ يَغُضَّ منه قِيلَ لِلشَّافِعِيِّ فَهَلْ اخْتَلَفَ الناس في هذا قال لم أَعْلَمْهُمْ اخْتَلَفُوا في أَنَّ جَائِزًا لِكُلِّ مُوصٍ أَنْ يَسْتَكْمِلَ الثُّلُثَ قَلَّ ما تَرَكَ أو كَثُرَ وَلَيْسَ بِجَائِزٍ له أَنْ يُجَاوِزَهُ فَقِيلَ لِلشَّافِعِيِّ وَهَلْ اخْتَلَفُوا في اخْتِيَارِ النَّقْصِ عن الثُّلُثِ أو بُلُوغِهِ قال نعم وَفِيمَا وَصَفْت لَك من الدَّلَالَةِ عن رسول الله صلى اللَّهُ عليه وسلم ما أَغْنَى عَمَّا سِوَاهُ فَقُلْت فَاذْكُرْ اخْتِلَافَهُمْ فقال أخبرنا مَالِكٌ عن نَافِعٍ عن بن عُمَرَ
____________________

(4/101)


- * بَابُ عَطَايَا الْمَرِيضِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ قال قال الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى لَمَّا أَعْتَقَ الرَّجُلُ سِتَّةَ مَمْلُوكِينَ له لَا مَالَ له غَيْرُهُمْ في مَرَضِهِ ثُمَّ مَاتَ فَأَعْتَقَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً دَلَّ ذلك على أَنَّ كُلَّ ما أَتْلَفَ الْمَرْءُ من مَالِهِ في مَرَضِهِ بِلَا عِوَضٍ يَأْخُذُهُ مِمَّا يَتَعَوَّضُ الناس مِلْكًا في الدُّنْيَا فَمَاتَ من مَرَضِهِ ذلك فَحُكْمُهُ حُكْمُ الْوَصِيَّةِ وَلَمَّا كان إنَّمَا يُحْكَمُ بِأَنَّهُ كَالْوَصِيَّةِ بَعْدَ الْمَوْتِ فما أَتْلَفَ الْمَرْءُ من مَالِهِ في مَرَضِهِ ذلك فَحُكْمُهُ حُكْمُ الْوَصَايَا فَإِنْ صَحَّ تَمَّ عليه ما يَتِمُّ بِهِ عَطِيَّةُ الصَّحِيحِ وَإِنْ مَاتَ من مَرَضِهِ ذلك كان حُكْمُهُ حُكْمَ وَصِيَّتِهِ وَمَتَى حَدَثَتْ له صِحَّةٌ بَعْدَ ما أَتْلَفَ منه ثُمَّ عَاوَدَهُ مَرَضٌ فَمَاتَ تَمَّتْ عَطِيَّتُهُ إذَا كانت الصِّحَّةُ بَعْدَ الْعَطِيَّةِ فَحُكْمُ الْعَطِيَّةِ حُكْمُ عَطِيَّةِ الصَّحِيحِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَجِمَاعُ ذلك ما وَصَفْت من أَنْ يُخْرِجَ من مِلْكِهِ شيئا بِلَا عِوَضٍ يَأْخُذُهُ الناس من أَمْوَالِهِمْ في الدُّنْيَا فَالْهِبَاتُ كُلُّهَا وَالصَّدَقَاتُ وَالْعَتَاقُ وَمَعَانِي هذه كُلُّهَا هَكَذَا فما كان من هِبَةٍ أو صَدَقَةٍ أو ما في مَعْنَاهَا لِغَيْرِ وَارِثٍ ثُمَّ مَاتَ فَهِيَ من الثُّلُثِ فَإِنْ كان مَعَهَا وَصَايَا فَهِيَ مَبْدَأَةٌ عليها لِأَنَّهَا عَطِيَّةُ بَتَاتٍ قد مُلِّكَتْ عليه مِلْكًا يَتِمُّ بِصِحَّتِهِ من جَمِيعِ مَالِهِ وَيَتِمُّ بِمَوْتِهِ من ثُلُثِهِ إنْ حَمَلَهُ وَالْوَصَايَا مُخَالِفَةٌ لِهَذَا الْوَصَايَا لم تُمَلَّكْ عليه وَلَهُ الرُّجُوعُ فيها وَلَا تُمَلَّكُ إلَّا بِمَوْتِهِ وَبَعْدَ انْتِقَالِ الْمِلْكِ إلَى غَيْرِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما كان من عَطِيَّةِ بَتَاتٍ في مَرَضِهِ لم يَأْخُذْ بها عِوَضًا أَعْطَاهُ إيَّاهَا وهو يوم أَعْطَاهُ مِمَّنْ يَرِثُهُ لو مَاتَ اولا يَرِثُهُ فَهِيَ مَوْقُوفَةٌ فإذا مَاتَ فَإِنْ كان الْمُعْطَى وَارِثًا له حين مَاتَ أُبْطِلَتْ الْعَطِيَّةُ لِأَنِّي إذَا جَعَلْتُهَا من الثُّلُثِ لم أَجْعَلْ لِوَارِثٍ في الثُّلُثِ شيئا من جِهَةِ الْوَصِيَّةِ وَإِنْ كان الْمُعْطَى حين مَاتَ المعطى غير وَارِثٍ أَجَزْتهَا له لِأَنَّهَا وَصِيَّةٌ لِغَيْرِ وَارِثٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما كان من عَطَايَا الْمَرِيضِ على عِوَضٍ أَخَذَهُ مِمَّا يَأْخُذُ الناس من الْأَمْوَالِ في الدُّنْيَا فَأَخَذَ بِهِ عِوَضًا يَتَغَابَنُ الناس بمثله ثُمَّ مَاتَ فَهُوَ جَائِزٌ من رَأْسِ الْمَالِ وَإِنْ أَخَذَ بِهِ عِوَضًا لَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله فَالزِّيَادَةُ عَطِيَّةٌ بِلَا عِوَضٍ فَهِيَ من الثُّلُثِ فَمَنْ جَازَتْ له وَصِيَّةٌ جَازَتْ له وَمَنْ لم تَجُزْ له وَصِيَّةٌ لم تَجُزْ له الزِّيَادَةُ وَذَلِكَ الرَّجُلُ يَشْتَرِي الْعَبْدَ أو يَبِيعُهُ أو الْأَمَةَ أو الدَّارَ أو غير ذلك مِمَّا يَمْلِكُ الْآدَمِيُّونَ فإذا بَاعَ الْمَرِيضُ وَدَفَعَ إلَيْهِ ثَمَنَهُ أو لم يَدْفَعْ حتى مَاتَ فقال وَرَثَتُهُ حَابَاك فيه أو غَبَنْته فيه نُظِرَ إلَى قِيمَةِ الْمُشْتَرَى يوم وَقَعَ الْبَيْعُ وَالثَّمَنِ الذي اشْتَرَاهُ بِهِ فَإِنْ كان اشْتَرَاهُ بِمَا يَتَغَابَنُ أَهْلُ الْمِصْرِ بمثله كان الشِّرَاءُ جَائِزًا من رَأْسِ الْمَالِ وَإِنْ كان اشْتَرَاهُ بِمَا لَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله كان ما يَتَغَابَنُ أَهْلُ الْمِصْرِ بمثله جَائِزًا من رَأْسِ الْمَالِ وما جَاوَزَهُ جَائِزًا من الثُّلُثِ فَإِنْ حَمَلَهُ الثُّلُثَ جَازَ له الْبَيْعُ وَإِنْ لم يَحْمِلْهُ الثُّلُثَ قِيلَ لِلْمُشْتَرِي لَك الْخِيَارُ في رَدِّ الْبَيْعِ إنْ كان قَائِمًا وَتَأْخُذُ ثَمَنَهُ الذي أُخِذَ مِنْك أو تُعْطِي الْوَرَثَةَ الْفَضْلَ عَمَّا يَتَغَابَنُ الناس بمثله مِمَّا لم يَحْمِلْهُ الثُّلُثُ فَإِنْ كان الْبَيْعُ فَائِتًا رَدَّ ما بين قِيمَةِ ما لَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله مِمَّا لم يَحْمِلْهُ الثُّلُثُ وَكَذَلِكَ إنْ كان الْبَيْعُ قَائِمًا قد دَخَلَهُ عَيْبٌ رَدَّ قِيمَتَهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ كان الْمَرِيضُ المشترى فَهُوَ في هذا الْمَعْنَى وَيُقَالُ لِلْبَائِعِ الْبَيْعُ جَائِزٌ فِيمَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله من رَأْسِ الْمَالِ وَبِمَا جَاوَزَ ما يَتَغَابَنُ الناس بمثله من الثُّلُثِ فَإِنْ لم يَكُنْ له ثُلُثٌ أو كان فلم يَحْمِلْهُ الثُّلُثُ قِيلَ له إنْ شِئْت سَلَّمْته بِمَا سُلِّمَ لَك من رَأْسِ الْمَالِ وَالثُّلُثِ وَتَرَكْت الْفَضْلَ وَالْبَيْعُ جَائِزٌ وَإِنْ شِئْت رَدَدْت ما أَخَذْت وَنَقَضْت الْبَيْعَ إنْ كان الْبَيْعُ قَائِمًا بِعَيْنِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنْ كان مُسْتَهْلَكًا ولم تَطِبْ نَفْسُ الْبَائِعِ عن الْفَضْلِ فَلِلْبَائِعِ من مَالِ الْمَيِّتِ ما يَتَغَابَنُ الناس بمثله في سِلْعَتِهِ وما حَمَلَ الثُّلُثُ مِمَّا لَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله وَيَرُدُّ الْفَضْلُ عن ذلك على الْوَرَثَةِ وَإِنْ كان السِّلْعَةُ قَائِمَةً قد دَخَلَهَا عَيْبٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنْ كان الْمَبِيعُ عَبْدًا أو غَيْرَهُ فَاشْتَرَاهُ
____________________

(4/102)


الْمَرِيضُ فَظَهَرَ منه على عَيْبٍ فَأَبْرَأَ الْبَائِعَ من الْعَيْبِ فَكَانَ في ذلك غَبْنٌ كان الْقَوْلُ فيه كَالْقَوْلِ فِيمَا انْعَقَدَ عليه الْبَيْعُ وَفِيهِ غَبْنٌ وَكَذَلِكَ لو اشْتَرَاهُ صَحِيحًا ثُمَّ ظَهَرَ منه على عَيْبٍ وهو مَرِيضٌ فَأَبْرَأَهُ منه أو اشْتَرَاهُ وَلَهُ فيه خِيَارُ رُؤْيَةٍ أو خِيَارُ شَرْطٍ أو خِيَارُ صَفْقَةٍ فلم يَسْقُطْ خِيَارُ الصَّفْقَةِ بِالتَّفَرُّقِ وَلَا خِيَارُ الرُّؤْيَةِ بِالرُّؤْيَةِ وَلَا خِيَارُ الشَّرْطِ بِانْقِضَاءِ الشَّرْطِ حتى مَرِضَ فَفَارَقَ الْبَائِعَ أو رَأَى السِّلْعَةَ فلم يَرُدَّهَا أو مَضَتْ أَيَّامُ الْخِيَارِ وهو مَرِيضٌ فلم يَرُدَّهُ لِأَنَّ الْبَيْعَ تَمَّ في هذا كُلِّهِ وهو مَرِيضٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَسَوَاءٌ في هذا كُلِّهِ كان الْبَائِعُ الصَّحِيحَ وَالْمُشْتَرِي الْمَرِيضَ أو الْمُشْتَرِي الصَّحِيحَ وَالْبَائِعُ الْمَرِيضَ على أَصْلِ ما ذَهَبْنَا إلَيْهِ من أَنَّ الْغَبْنَ يَكُونُ في الثُّلُثِ وَهَكَذَا لو بَاعَ مَرِيضٌ من مَرِيضٍ أو صَحِيحٌ من صَحِيحٍ وَلَوْ اخْتَلَفَ وَرَثَةُ الْمَرِيضِ الْبَائِعِ وَالْمُشْتَرِي الصَّحِيحِ في قِيمَةِ ما بَاعَ الْمَرِيضُ فقال الْمُشْتَرِي اشْتَرَيْتهَا منه وَقِيمَتُهَا مِائَةٌ وقال الْوَرَثَةُ بَلْ بَاعَكَهَا وَقِيمَتُهَا مِائَتَانِ وَلَوْ كان الْمُشْتَرِي في هذا كُلِّهِ وَارِثًا أو غير وَارِثٍ فلم يَمُتْ الْمَيِّتُ حتى صَارَ وَارِثًا كان بِمَنْزِلَةِ من لم يَزَلْ وَارِثًا له إذَا مَاتَ الْمَيِّتُ فإذا بَاعَهُ الْمَيِّتُ وَقَبَضَ الثَّمَنَ منه ثُمَّ مَاتَ فَهُوَ مِثْلُ الْأَجْنَبِيِّ في جَمِيعِ حَالِهِ الا فِيمَا زَادَ على ما يَتَغَابَنُ الناس بِهِ فَإِنْ بَاعَهُ بِمَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله جَازَ وَإِنْ بَاعَهُ بِمَا لَا يَتَغَابَنُ الناس بمثله قِيلَ لِلْوَارِثِ حُكْمُ الزِّيَادَةِ على ما يَتَغَابَنُ الناس بمثله حُكْمُ الْوَصِيَّةِ وَأَنْتَ فَلَا وَصِيَّةَ لَك فَإِنْ شِئْت فَارْدُدْ الْبَيْعَ إذَا لم يُسَلِّمْ لَك ما بَاعَك وَإِنْ شِئْت فَأَعْطِ الْوَرَثَةَ من ثَمَنِ السِّلْعَةِ ما زَادَ على ما يَتَغَابَنُ الناس بمثله ثُمَّ هو في فَوْتِ السِّلْعَةِ وَغَبْنِهَا مِثْلُ الْأَجْنَبِيِّ وَكَذَلِكَ إنْ بَاعَ مَرِيضٌ وَارِثٌ من مَرِيضٍ وَارِثٍ - * بَابُ نِكَاحِ الْمَرِيضِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَيَجُوزُ لِلْمَرِيضِ أَنْ يَنْكِحَ جَمِيعَ ما أَحَلَّ اللَّهُ تَعَالَى أَرْبَعًا وما دُونَهُنَّ كما يَجُوزُ له أَنْ يَشْتَرِيَ فإذا أَصْدَقَ كُلَّ وَاحِدَةٍ مِنْهُنَّ صَدَاقَ مِثْلِهَا جَازَ لها من جَمِيعِ الْمَالِ وَأَيَّتُهُنَّ زَادَ على صَدَاقِ مِثْلِهَا فَالزِّيَادَةُ مُحَابَاةٌ فَإِنْ صَحَّ قبل أَنْ يَمُوتَ جَازَ لها من جَمِيعِ الْمَالِ وَإِنْ مَاتَ قبل أَنْ يَصِحَّ بَطَلَتْ عنها الزِّيَادَةُ على صَدَاقِ مِثْلِهَا وَثَبَتَ النِّكَاحُ وكان لها الْمِيرَاثُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا سَعِيدُ بن سَالِمٍ عن بن جُرَيْجٍ عن مُوسَى بن عُقْبَةَ عن نَافِعٍ مولى بن عُمَرَ أَنَّهُ قال كانت ابْنَةُ حَفْصِ بن الْمُغِيرَةِ عِنْدَ عبد اللَّهِ بن أبي رَبِيعَةَ فَطَلَّقَهَا تَطْلِيقَةً ثُمَّ إنَّ عُمَرَ بن الْخَطَّابِ تَزَوَّجَهَا بَعْدَهُ فَحُدِّثَ أنها عَاقِرٌ لَا تَلِدُ فَطَلَّقَهَا قبل أَنْ يُجَامِعَهَا فَمَكَثَتْ حَيَاةَ عُمَرَ وَبَعْضَ خِلَافَةِ عُثْمَانَ بن عَفَّانَ ثُمَّ تَزَوَّجَهَا عبد اللَّهِ بن أبي رَبِيعَةَ وهو مَرِيضٌ لِتُشْرِكَ نِسَاءَهُ في الْمِيرَاثِ وكان بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ قَرَابَةٌ اخبرنا سَعِيدُ بن سَالِمٍ عن بن جُرَيْجٍ عن عَمْرِو بن دِينَارٍ أَنَّهُ سمع عِكْرِمَةَ بن خَالِدٍ يقول أَرَادَ عبد الرحمن بن أُمِّ الْحَكَمِ في شَكَوَاهُ أَنْ يُخْرِجَ امْرَأَتَهُ من مِيرَاثِهَا منه فَأَبَتْ فَنَكَحَ عليها ثَلَاثَ نِسْوَةٍ واصدقهن أَلْفَ دِينَارٍ كُلَّ امْرَأَةٍ مِنْهُنَّ فَأَجَازَ ذلك عبد الْمَلِكِ بن مَرْوَانَ وَشَرَكَ بَيْنَهُنَّ في الثُّمُنِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أَرَى ذلك صَدَاقَ مِثْلِهِنَّ وَلَوْ كان أَكْثَرَ من صَدَاقِ مِثْلِهِنَّ لَجَازَ النِّكَاحُ وَبَطَلَ ما زَادَهُنَّ على صَدَاقِ مِثْلِهِنَّ إذَا مَاتَ من مَرَضِهِ ذلك لِأَنَّهُ في حُكْمِ الْوَصِيَّةِ وَالْوَصِيَّةُ لَا تَجُوزُ لِوَارِثٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَبَلَغَنَا أَنَّ مُعَاذَ بن جَبَلٍ قال في مَرَضِهِ الذي مَاتَ فيه زَوِّجُونِي لَا أَلْقَى اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى وأنا عَزَبٌ ( قال ) وَأَخْبَرَنِي
____________________

(4/103)


سَعِيدُ بن سَالِمٍ أَنَّ شُرَيْحًا قَضَى في نِكَاحِ رَجُلٍ نَكَحَ عِنْدَ مَوْتِهِ فَجَعَلَ الميراث ( ( ( الوارث ) ) ) وَالصَّدَاقَ في مَالِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ نَكَحَ الْمَرِيضُ فَزَادَ الْمَنْكُوحَةَ على صَدَاقِ مِثْلِهَا ثُمَّ صَحَّ ثُمَّ مَاتَ جَازَتْ لها الزِّيَادَةُ لِأَنَّهُ قد صَحَّ قبل أَنْ يَمُوتَ فَكَانَ كَمَنْ ابْتَدَأَ نِكَاحًا وهو صَحِيحٌ وَلَوْ كانت الْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا ثُمَّ لم يَصِحَّ حتى مَاتَتْ الْمَنْكُوحَةُ فَصَارَتْ غير وَارِثٍ كان لها جَمِيعُ ما أَصْدَقَهَا صَدَاقُ مِثْلِهَا من رَأْسِ الْمَالِ وَالزِّيَادُ من الثُّلُثِ كما يَكُونُ ما وَهَبَ لِأَجْنَبِيَّةِ فَقَبَضَتْهُ من الثُّلُثِ فما زَادَ من صَدَاقِ الْمَرْأَةِ على الثُّلُثِ إذَا مَاتَتْ مِثْلُ الْمَوْهُوبِ الْمَقْبُوضِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كانت الْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا وَالْمُتَزَوِّجَةُ مِمَّنْ لَا تَرِثُ بِأَنْ تَكُونَ ذِمِّيَّةً ثُمَّ مَاتَ وَهِيَ عِنْدَهُ جَازَ لها جَمِيعُ الصَّدَاقِ صَدَاقُ مِثْلِهَا من جَمِيعِ الْمَالِ وَالزِّيَادَةُ على صَدَاقِ مِثْلِهَا من الثُّلُثِ لِأَنَّهَا غَيْرُ وَارِثٍ وَلَوْ أَسْلَمَتْ فَصَارَتْ وَارِثًا بَطَلَ عنها ما زَادَ على صَدَاقِ مِثْلِهَا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ نَكَحَ الْمَرِيضُ امْرَأَةً نِكَاحًا فَاسِدًا ثُمَّ مَاتَ لم تَرِثْهُ ولم يَكُنْ لها مَهْرٌ إنْ لم يَكُنْ أَصَابَهَا فَإِنْ كان أَصَابَهَا فَلَهَا مَهْرُ مِثْلِهَا كان أَقَلَّ مِمَّا سمى لها أو أَكْثَرَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كانت لِرَجُلٍ أَمَةٌ فَأَعْتَقَهَا في مَرَضِهِ ثُمَّ نَكَحَهَا وَأَصْدَقَهَا صَدَاقًا وَأَصَابَهَا بَقِيَ الْجَوَابُ ( قال الرَّبِيعُ ) أنا أُجِيبُ فيها وَأَقُولُ يُنْظَرُ فَإِنْ خَرَجَتْ من الثُّلُثِ كان الْعِتْقُ جَائِزًا وكان النِّكَاحُ جَائِزًا بِصَدَاقِ مِثْلِهَا إلَّا أَنْ يَكُونَ الذي سمى لها من الصَّدَاقِ أَقَلَّ من صَدَاقِ مِثْلِهَا فَلَيْسَ لها إلَّا ما سَمَّاهُ لها فَإِنْ كان أَكْثَرَ من صَدَاقِ مِثْلِهَا رُدَّتْ إلَى صَدَاقِ مِثْلِهَا وَكَانَتْ وَارِثَةً وَإِنْ لم تَخْرُجْ من الثُّلُثِ عَتَقَ منها ما احْتَمَلَ الثُّلُثُ وكان لها صَدَاقُ مِثْلِهَا بِحِسَابِ ما عَتَقَ منها ولم تَكُنْ وَارِثَةً لِأَنَّ بَعْضَهَا رَقِيقٌ - * هِبَاتُ الْمَرِيضِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وما ابْتَدَأَ الْمَرِيضُ هِبَةً في مَرَضِهِ لِوَارِثٍ أو غَيْرِ وَارِثٍ فَدَفَعَ إلَيْهِ ما وَهَبَ له فَإِنْ كان وَارِثًا ولم يَصِحَّ الْمَرِيضُ حتى مَاتَ من مَرَضِهِ الذي وَهَبَ فيه فَالْهِبَةُ مَرْدُودَةٌ كُلُّهَا وَكَذَلِكَ إنْ وَهَبَهُ له وهو غَيْرُ وَارِثٍ ثُمَّ صَارَ وَارِثًا فَإِنْ اسْتَغَلَّ ما وُهِبَ له ثُمَّ مَاتَ الْوَاهِبُ قبل أَنْ يَصِحَّ رَدَّ الْغَلَّةَ لِأَنَّهُ إذَا مَاتَ اسْتَدْلَلْنَا على أَنَّ مِلْكَ ما وُهِبَ له كان في مِلْكِ الْوَاهِبِ وَلَوْ وَهَبَ لِوَارِثٍ وهو مَرِيضٌ ثُمَّ صَحَّ ثُمَّ مَرِضَ فَدَفَعَ إلَيْهِ الْهِبَةَ في مَرَضِهِ الذي مَاتَ فيه كانت الْهِبَةُ مَرْدُودَةً لِأَنَّ الْهِبَةَ إنَّمَا تَتِمُّ بِالْقَبْضِ وَقَبْضُهُ إيَّاهَا كان وهو مَرِيضٌ وَلَوْ كانت الْهِبَةُ وهو مَرِيضٌ ثُمَّ كان الدَّفْعُ وهو صَحِيحٌ ثُمَّ مَرِضَ فَمَاتَ كانت الْهِبَةُ تَامَّةً من قِبَلِ أنها تَمَّتْ بِالْقَبْضِ وقد كان لِلْوَاهِبِ حَبْسُهَا وكان دَفْعُهُ إيَّاهَا كَهِبَتِهِ إيَّاهَا وَدَفْعِهِ وهو صَحِيحٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كانت الْهِبَةُ لِمَنْ يَرَاهُ يَرِثُهُ فَحَدَثَ دُونَهُ وَارِثٌ فَحَجَبَهُ فَمَاتَ وهو غَيْرُ وَارِثٍ أو لِأَجْنَبِيٍّ كانت سَوَاءً لِأَنَّ كِلَيْهِمَا غَيْرُ وَارِثٍ فإذا كانت هِبَتُهُ لَهُمَا صَحِيحًا أو مَرِيضًا وَقَبَّضَهُمَا الْهِبَةَ وهو صَحِيحٌ فَالْهِبَةُ لَهُمَا جَائِزَةٌ من رَأْسِ مَالِهِ خَارِجَةٌ من مِلْكِهِ وَكَذَلِكَ لو كانت هِبَتُهُ وهو مَرِيضٌ ثُمَّ صَحَّ ثُمَّ مَاتَ كان ذلك كَقَبْضِهِمَا وهو صَحِيحٌ وَلَوْ كان قَبَّضَهُمَا الْهِبَةَ وهو مَرِيضٌ فلم يَصِحَّ كانت الْهِبَةُ وهو صَحِيحٌ أو مَرِيضٌ فَذَلِكَ سَوَاءٌ وَالْهِبَةُ من الثُّلُثِ مُبْدَأَةٌ على الْوَصَايَا لِأَنَّهَا عَطِيَّةُ بَتَاتٍ وما حَمَلَ الثُّلُثُ منها جَازَ وما لم يَحْمِلْ رُدَّ وكان الْمَوْهُوبُ له شَرِيكًا لِلْوَرَثَةِ بِمَا حَمَلَ الثُّلُثُ مِمَّا وُهِبَ له ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما نَحَلَ أو ما تَصَدَّقَ بِهِ على رَجُلٍ بِعَيْنِهِ فَهُوَ مِثْلُ الْهِبَاتِ لَا يَخْتَلِفُ لِأَنَّهُ لَا يُمَلَّكُ من هذا شَيْءٌ إلَّا بِالْقَبْضِ وَكُلُّ ما لَا يُمَلَّكُ إلَّا بِالْقَبْضِ فَحُكْمُهُ حُكْمٌ وَاحِدٌ لَا يَخْتَلِفُ أَلَا تَرَى أَنَّ الْوَاهِبَ وَالنَّاحِلَ وَالْمُتَصَدِّقَ لو مَاتَ قبل أَنْ يَقْبِضَ الْمَوْهُوبُ له وَالْمَنْحُولُ وَالْمُتَصَدَّقُ عليه ما صُيِّرَ لِكُلِّ وَاحِدٍ منهم بَطَلَ ما صَنَعَ وكان مَالًا من مَالِ الْوَاهِبِ النَّاحِلِ الْمُتَصَدِّقِ لِوَرَثَتِهِ أو لا تَرَى أَنَّ جَائِزًا لِمَنْ أَعْطَى هذا أَنْ يَرُدَّهُ على مُعْطِيهِ فَيَحِلَّ لِمُعْطِيهِ مِلْكُهُ وَيَحِلَّ لِمُعْطِيهِ شِرَاؤُهُ منه وَارْتِهَانُهُ
____________________

(4/104)


منه وَيَرِثُهُ إيَّاهُ فَيَمْلِكُهُ كما كان يَمْلِكُهُ قبل خُرُوجِهِ من يَدِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كانت دَارُ رَجُلٍ أو عَبْدُهُ في يَدَيْ رَجُلٍ بِسُكْنَى أو إجَارَةٍ أو عَارِيَّةٍ فقال قد وَهَبْت لَك الدَّارَ التي في يَدَيْك وَكُنْت قد أَذِنْت لَك في قَبْضِهِ لِنَفْسِك كانت هذه هِبَةً مَقْبُوضَةً لِلدَّارِ وَالْعَبْدِ الذي في يَدَيْهِ ثُمَّ لم يُحْدِثْ له مَنْعًا لِمَا وَهَبَ له حتى مَاتَ عُلِمَ أَنَّهُ لها قَابِضٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما كان يَجُوزُ بِالْكَلَامِ دُونَ الْقَبْضِ مُخَالِفٌ لِهَذَا وَذَلِكَ الصَّدَقَاتُ الْمُحَرَّمَاتُ فإذا تَكَلَّمَ بها الْمُتَصَدِّقُ وَشُهِدَ بها عليه فَهِيَ خَارِجَةٌ من مِلْكِهِ تَامَّةٌ لِمَنْ تَصَدَّقَ بها عليه لَا يَزِيدُهَا الْقَبْضُ تَمَامًا وَلَا يَنْقُصُ منها تَرْكُ ذلك وَذَلِكَ أَنَّ الْمُخْرِجَ لها من مِلْكِهِ أَخْرَجَهَا بِأَمْرٍ مَنَعَهَا بِهِ أَنْ يَكُونَ مِلْكُهُ منها مُتَصَرِّفًا فِيمَا يُصْرَفُ فيه الْمَالُ من بَيْعٍ وَمِيرَاثٍ وَهِبَةٍ وَرَهْنٍ وَأَخْرَجَهَا من مِلْكِهِ خُرُوجًا لَا يَحِلُّ له أَنْ يَعُودَ إلَيْهِ بِحَالٍ فَأَشْبَهَتْ الْعِتْقَ في كَثِيرٍ من أَحْكَامِهَا ولم تُخَالِفْهُ إلَّا في أن الْمُعْتَقِ يَمْلِكُ مَنْفَعَةَ نَفْسِهِ وَكَسْبَهَا وَأَنَّ مَنْفَعَةَ هذه مَمْلُوكَةٌ لِمَنْ جُعِلَتْ له وَذَلِكَ أنها لَا تَكُونُ مَالِكَةً وَإِنَّمَا مَنَعْنَا من كِتَابِ الْآثَارِ في هذا أَنَّهُ مَوْضُوعٌ في غَيْرِهِ فإذا تَكَلَّمَ بِالصَّدَقَةِ الْمُحَرَّمَةِ صَحِيحًا ثُمَّ مَرِضَ أو مَرِيضًا ثُمَّ صَحَّ فَهِيَ جَائِزَةٌ خَارِجَةٌ من مَالِهِ وإذا كان تَكَلَّمَ بها مَرِيضًا فلم يَصِحَّ فَهِيَ من ثُلُثِهِ جَائِزَةٌ بِمَا تَصَدَّقَ بِهِ لِمَنْ جَازَتْ له الْوَصِيَّةُ بِالثُّلُثِ وَمَرْدُودَةٌ عَمَّنْ تُرَدُّ عنه الْوَصِيَّةُ بِالثُّلُثِ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ بِالثُّلُثِ - * وَفِيهِ الْوَصِيَّةُ بِالزَّائِدِ على الثُّلُثِ وَشَيْءٌ يَتَعَلَّقُ بِالْإِجَارَةِ ولم يذكر الرَّبِيعُ تَرْجَمَةً تَدُلُّ على الزَّائِدِ على الثُّلُثِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَسُنَّةُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم تَدُلُّ على أَنْ لَا يَجُوزَ لِأَحَدٍ وَصِيَّةٌ إذَا جَاوَزَ الثُّلُثَ مِمَّا تَرَكَ فَمَنْ أَوْصَى فَجَاوَزَ الثُّلُثَ رُدَّتْ وَصَايَاهُ كُلُّهَا إلَى الثُّلُثِ إلَّا أَنْ يَتَطَوَّعَ الْوَرَثَةُ فَيُجِيزُونَ له ذلك فَيَجُوزُ بِإِعْطَائِهِمْ وإذا تَطَوَّعَ له الْوَرَثَةُ فَأَجَازُوا ذلك له فَإِنَّمَا أَعْطَوْهُ من أَمْوَالِهِمْ فَلَا يَجُوزُ في الْقِيَاسِ إلَّا أَنْ يَكُونَ يَتِمُّ للمعطي بِمَا يَتِمُّ بِهِ له ما ابْتَدَءُوا بِهِ عَطِيَّتَهُ من أَمْوَالِهِمْ من قبضه ذلك وَيُرَدُّ بِمَا رُدَّ بِهِ ما ابْتَدَءُوا من أَمْوَالِهِمْ إنْ مَاتَ الْوَرَثَةُ قبل أَنْ يَقْبِضَهُ الْمُوصَى له ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَلَوْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلِآخَرَ بِنِصْفِهِ وَلِآخَرَ بِرُبُعِهِ فلم ( ( ( ولم ) ) ) تُجِزْ ذلك الْوَرَثَةُ اقْتَسَمَ أَهْلُ الْوَصَايَا الثُّلُثَ على قَدْرِ ما أوصى لهم بِهِ يُجَزَّأُ الثُّلُثُ
____________________

(4/105)


ثَلَاثَةَ عَشْرَ جُزْءًا فَيَأْخُذُ منه صَاحِبُ النِّصْفِ سِتَّةً وَصَاحِبُ الثُّلُثِ أَرْبَعَةً وَصَاحِبُ الرُّبُعِ ثَلَاثَةً وَلَوْ أَجَازَ الْوَرَثَةُ اقْتَسَمُوا جَمِيعَ الْمَالِ على أَنَّهُ دخل عليهم عَوْلُ نِصْفِ السُّدُسِ فَأَصَابَ كُلُّ وَاحِدٍ منهم من الْعَوْلِ نِصْفَ سُدُسِ وَصِيَّتِهِ وَاقْتَسَمُوا الْمَالَ كُلَّهُ كما اقْتَسَمُوا الثُّلُثَ حتى يَكُونُوا سَوَاءً في الْعَوْلِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال لِفُلَانٍ غُلَامِي فُلَانٌ وَلِفُلَانٍ دَارِي وَوَصَفَهَا وَلِفُلَانٍ خَمْسُمِائَةِ دِينَارٍ فلم يَبْلُغْ هذا الثُّلُثَ ولم تُجِزْهُ لهم الْوَرَثَةُ وكان الثُّلُثُ أَلْفًا وَالْوَصِيَّةُ أَلْفَيْنِ وَكَانَتْ قِيمَةُ الْغُلَامِ خَمْسَمِائَةٍ وَقِيمَةُ دَارِهِ أَلْفًا وَالْوَصِيَّةُ خَمْسُمِائَةٍ دخل على كل وَاحِدٍ منهم في وَصِيَّتِهِ عَوْلُ النِّصْفِ وَأَخَذَ نِصْفَ وَصِيَّتِهِ فَكَانَ لِلْمُوصَى له بِالْغُلَامِ نِصْفُ الْغُلَامِ وَلِلْمُوصَى له بِالدَّارِ نِصْفُ الدَّارِ وَلِلْمُوصَى له بِالْخَمْسِمِائَةِ مِائَتَانِ وَخَمْسُونَ دِينَارًا لَا تُجْعَلُ وَصِيَّةُ أَحَدٍ منهم أوصى له في شَيْءٍ بِعَيْنِهِ إلَّا فِيمَا أوصى له بِهِ وَلَا يَخْرُجُ إلَى غَيْرِهِ إلَّا ما سَلَّمَهَا الْوَرَثَةُ فَإِنْ قال الْوَرَثَةُ لَا نُسَلِّمُ له من الدَّارِ إلَّا ما لَزِمَنَا قِيلَ له ثُلُثُ الدَّارِ شَرِيكٌ لَكُمْ بها إنْ شَاءَ وَشِئْتُمْ اقْتَسَمْتُمْ وَيُضْرَبُ بِقِيمَةِ سُدُسِ الدَّارِ الذي جَازَ له من وَصِيَّتِهِ في مَالِ الْمَيِّتِ يَكُونُ شَرِيكًا لَكُمْ بِهِ وَهَكَذَا الْعَبْدُ وَكُلُّ ما أوصى له بِهِ بِعَيْنِهِ فلم تُسَلِّمْهُ له الْوَرَثَةُ وَاَللَّهُ تَعَالَى الْمُوَفِّقُ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ في الدَّارِ وَالشَّيْءِ بِعَيْنِهِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ لِرَجُلٍ بِدَارٍ فقال دَارِي التي كَذَا وَوَصَفَهَا وَصِيَّةٌ لِفُلَانٍ فَالدَّارُ له بِجَمِيعِ بِنَائِهَا وما ثَبَتَ فيها من بَابٍ وَخَشَبٍ وَلَيْسَ له مَتَاعٌ فيها وَلَا خَشَبٌ وَلَا أَبْوَابٌ لَيْسَتْ بِثَابِتَةٍ في الْبِنَاءِ وَلَا لَبِنٌ وَلَا حِجَارَةٌ وَلَا آجُرٌّ لم يُبْنَ بِهِ لِأَنَّ هذا لَا يَكُونُ من الدَّارِ حتى يُبْنَى بِهِ فَيَكُونَ عِمَارَةً لِلدَّارِ ثَابِتَةً فيها وَلَوْ أَوْصَى له بِالدَّارِ فَانْهَدَمَتْ في حَيَاةِ الْمُوصِي لم يَكُنْ له ما انْهَدَمَ من الدَّارِ وكان له ما بَقِيَ لم يَنْهَدِمْ من الدَّارِ وما ثَبَتَ فيها لم يَنْهَدِمْ منها من خَشَبٍ وَأَبْوَابٍ وَغَيْرِهِ وَلَوْ جاء عليها سَيْلٌ فَذَهَبَ بها أو بِبَعْضِهَا بَطَلَتْ وَصِيَّتُهُ أو بَطَلَ منها ما ذَهَبَ من الدَّارِ وَهَكَذَا لو أَوْصَى له بِعَبْدٍ فَمَاتَ أو اعَوَرَّ أو نَقَصَ منه شَيْءٌ بِعَيْنِهِ فَذَهَبَ لم يَكُنْ له فِيمَا بَقِيَ من الثُّلُثِ سِوَى ما أَوْصَى له بِهِ شَيْءٌ لِأَنَّ ما أَوْصَى له بِهِ قد ذَهَبَ وَهَكَذَا كُلُّ ما أَوْصَى له بِهِ بِعَيْنِهِ فَهَلَكَ أو نَقَصَ وَهَكَذَا لو أَوْصَى له بِشَيْءٍ فَاسْتَحَقَّ على الموصى بِشَيْءٍ بِشِرَاءٍ أو هِبَةٍ أو غَصْبٍ بَطَلَتْ الْوَصِيَّةُ لِأَنَّهُ اوصى له بِمَا لَا يَمْلِكُ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ بِشَيْءٍ بِصِفَتِهِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا اوصى رَجُلٌ لِرَجُلٍ بِعَبْدٍ فقال له غُلَامِي الْبَرْبَرِيُّ او غُلَامِي الْحَبَشِيُّ أو نَسَبَهُ إلَى جِنْسٍ من الْأَجْنَاسِ وَسَمَّاهُ بِاسْمِهِ ولم يَكُنْ له عَبْدٌ من ذلك الْجِنْسِ يُسَمَّى بِذَلِكَ الِاسْمِ كان غير جَائِزٍ وَلَوْ زَادَ فَوَصَفَهُ وكان له عَبْدٌ من ذلك الْجِنْسِ يُسَمَّى بِاسْمِهِ وَتُخَالِفُ صِفَتُهُ صِفَتَهُ كان جَائِزًا له ( قال الرَّبِيعُ ) أَخَافُ أَنْ يَكُونَ هذا غَلَطًا من الْكَاتِبِ لِأَنَّهُ لم يُقْرَأْ على الشَّافِعِيِّ ولم يُسْمَعْ منه وَالْجَوَابُ فيها عِنْدِي أَنَّهُ إنْ وَافَقَ اسْمُهُ أَنَّهُ إنْ أَوْصَى له بِغُلَامٍ وَسَمَّاهُ بِاسْمِهِ وَجِنْسِهِ وَوَصَفَهُ فَوَجَدْنَا له غُلَامًا بِذَلِكَ الِاسْمِ وَالْجِنْسِ غير أَنَّهُ
____________________

(4/106)


مُخَالِفٌ لِصِفَتِهِ كَأَنَّهُ قال في صِفَتِهِ أَبْيَضُ طِوَالٌ حَسَنُ الْوَجْهِ فَأَصَبْنَا ذلك الِاسْمَ وَالْجِنْسَ أَسْوَدَ قصير ( ( ( قصيرا ) ) ) أَسْمَجَ الْوَجْهِ لم نَجْعَلْهُ له ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كان سَمَّاهُ بِاسْمِهِ وَنَسَبَهُ إلَى جِنْسِهِ فَكَانَ له عَبْدَانِ أو أَكْثَرُ من ذلك الْجِنْسِ فَاتَّفَقَ اسْمَاهُمَا وَأَجْنَاسُهُمَا لَا تُفَرِّقُ بَيْنَهُمَا صِفَةٌ ولم تُثْبِتْ الشُّهُودُ أَيَّهُمَا أَرَادَ ( قال الرَّبِيعُ ) فَفِيهَا قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا أَنَّ الشَّهَادَةَ بَاطِلَةٌ إذَا لم يُثْبِتُوا الْعَبْدَ بِعَيْنِهِ كما لو شَهِدُوا لِرَجُلٍ على رَجُلٍ أَنَّ له هذا الْعَبْدَ أو هذه الْجَارِيَةَ أَنَّ الشَّهَادَةَ بَاطِلَةٌ لِأَنَّهُمْ لم يُثْبِتُوا الْعَبْدَ بِعَيْنِهِ وَالْقَوْلُ الثَّانِي أَنَّ الْوَصِيَّةَ جَائِزَةٌ في أَحَدِ الْعَبْدَيْنِ وَهُمَا مَوْقُوفَانِ بين الْوَرَثَةِ وَالْمُوصَى له حتى يَصْطَلِحُوا لِأَنَّا قد عَرَفْنَا أَنَّ له أَحَدَهُمَا وَإِنْ كان بِغَيْرِ عَيْنِهِ - * بَابُ الْمَرَضِ الذي تَكُونُ عَطِيَّةُ الْمَرِيضِ فيه جَائِزَةً أو غير جَائِزَةٍ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى الْمَرَضُ مَرَضَانِ فَكُلُّ مَرَضٍ كان الْأَغْلَبُ منه أَنَّ الْمَوْتَ مَخُوفٌ منه فَعَطِيَّةُ الْمَرِيضِ فيه إنْ مَاتَ في حُكْمِ الْوَصَايَا وَكُلُّ مَرَضٍ كان الْأَغْلَبُ منه أَنَّهُ غَيْرُ مَخُوفٍ فَعَطِيَّةُ الْمَرِيضِ فيه كَعَطِيَّةِ الصَّحِيحِ وَإِنْ مَاتَ منه فَأَمَّا الْمَرَضُ الذي الْأَغْلَبُ منه أَنَّ الْمَوْتَ مَخُوفٌ منه فَكُلُّ حُمَّى بَدَأَتْ بِصَاحِبِهَا حتى جَهِدَته أَيَّ حُمَّى كانت ثُمَّ إذَا تَطَاوَلَتْ فَكُلُّهَا مَخُوفٌ إلَّا الرِّبْعَ فَإِنَّهَا إذَا اسْتَمَرَّتْ بِصَاحِبِهَا رِبْعًا كان الْأَغْلَبُ فيها أنها غَيْرُ مَخُوفَةٍ فما أَعْطَى الذي اسْتَمَرَّتْ بِهِ حُمَّى الرِّبْعِ وهو في حُمَّاهُ فَهُوَ كَعَطِيَّةِ الصَّحِيحِ وما أَعْطَى من بِهِ حُمَّى غَيْرُ رِبْعٍ فَعَطِيَّةُ مَرِيضٍ فَإِنْ كان مع الرِّبْعِ غَيْرُهَا من الْأَوْجَاعِ وكان ذلك الْوَجَعُ مَخُوفًا فَعَطِيَّتُهُ كَعَطِيَّةِ الْمَرِيضِ ما لم يَبْرَأْ من ذلك الْوَجَعِ وَذَلِكَ مِثْلُ الْبِرْسَامِ وَالرُّعَافِ الدَّائِمِ وَذَاتِ الْجَنْبِ وَالْخَاصِرَةِ وَالْقُولَنْجِ وما أَشْبَهَ هذا وَكُلُّ وَاحِدٍ من هذا انْفَرَدَ فَهُوَ مَرَضٌ مَخُوفٌ وإذا ابْتَدَأَ الْبَطْنُ بِالرَّجُلِ فَأَصَابَهُ يَوْمًا أو يَوْمَيْنِ لَا يَأْتِي فيه دَمٌ وَلَا شَيْءٌ غَيْرُ ما يَخْرُجُ من الْخَلَاءِ لم يَكُنْ مَخُوفًا فَإِنْ اسْتَمَرَّ بِهِ بَعْدَ يَوْمَيْنِ حتى يُعَجِّلَهُ أو يَمْنَعَهُ نَوْمًا أو يَكُونَ مُنْخَرِقًا فَهُوَ مَخُوفٌ وَإِنْ لم يَكُنْ الْبَطْنُ مُنْخَرِقًا وكان معه زَحِيرٌ أو تَقْطِيعٌ فَهُوَ مَخُوفٌ ( قال ) وما أَشْكَلَ من هذا أَنْ يُخَلَّصَ بين مخوفة وَغَيْرِ مخوفة سُئِلَ عنه أَهْلُ الْعِلْمِ بِهِ فَإِنْ قالوا هو مَخُوفٌ لم تَجُزْ عَطِيَّتُهُ إذَا مَاتَ إلَّا من ثُلُثِهِ وَإِنْ قالوا لَا يَكُونُ مَخُوفًا جَازَتْ عَطِيَّتُهُ جَوَازَ عَطِيَّةِ الصَّحِيحِ وَمَنْ سَاوَرَهُ الدَّمُ حتى تَغَيَّرَ عَقْلُهُ أو تَغَلَّبَهُ وَإِنْ لم يَتَغَيَّرْ عَقْلُهُ أو المرار ( ( ( المزار ) ) ) فَهُوَ في حَالِهِ تِلْكَ مَخُوفٌ عليه وَإِنْ تَطَاوَلَ بِهِ كان كَذَلِكَ وَمَنْ سَاوَرَهُ الْبَلْغَمُ كان مَخُوفًا عليه في حَالِ مُسَاوَرَتِهِ فَإِنْ اسْتَمَرَّ بِهِ فَالِجٌ فَالْأَغْلَبُ أَنَّ الْفَالِجَ يَتَطَاوَلُ بِهِ وَأَنَّهُ غَيْرُ مَخُوفِ الْمُعَاجَلَةِ وَكَذَلِكَ إنْ أَصَابَهُ سُلٌّ فَالْأَغْلَبُ أَنَّ السُّلَّ يَتَطَاوَلُ وهو غَيْرُ مَخُوفِ الْمُعَاجَلَةِ وَلَوْ أَصَابَهُ طَاعُونٌ فَهَذَا مَخُوفٌ عليه حتى يَذْهَبَ عنه الطَّاعُونُ وَمَنْ أَنْفَذَتْهُ الْجِرَاحُ حتى تَصِلَ منه إلَى جَوْفٍ فَهُوَ مَخُوفٌ عليه وَمَنْ أَصَابَهُ من الْجِرَاحِ ما لَا يَصِلُ منه إلَى مَقْتَلٍ فَإِنْ كان لَا يُحَمُّ عليها وَلَا يَجْلِسُ لها وَلَا يَغْلِبُهُ لها وَجَعٌ وَلَا يُصِيبُهُ فيها ضَرَبَانٌ وَلَا أَذًى ولم يَأْكُلْ وَيَرْمِ فَهَذَا غَيْرُ مَخُوفٍ وَإِنْ اصابه بَعْضُ هذا فَهُوَ مَخُوفٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) ثُمَّ جَمِيعُ الْأَوْجَاعِ التي لم تُسَمَّ على ما وَصَفْت يُسْأَلُ عنها أَهْلُ الْعِلْمِ بها فَإِنْ
____________________

(4/107)


قالوا مَخُوفَةٌ فَعَطِيَّةُ المعطى عَطِيَّةُ مَرِيضٍ وَإِنْ قالوا غَيْرُ مَخُوفَةٍ فَعَطِيَّتُهُ عَطِيَّةُ صَحِيحٍ وَأَقَلُّ ما يَكُونُ في الْمَسْأَلَةِ عن ذلك وَالشَّهَادَةِ بِهِ شَاهِدَانِ ذَوَا عَدْلٍ - * بَابُ عَطِيَّةِ الْحَامِلِ وَغَيْرِهَا مِمَّنْ يُخَافُ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَتَجُوزُ عَطِيَّةُ الْحَامِلِ حتى يَضْرِبَهَا الطَّلْقُ لِوِلَادٍ أو إسْقَاطٍ فَتَكُونَ تِلْكَ حَالَ خَوْفٍ عليها إلَّا أَنْ يَكُونَ بها مَرَضٌ غير الْحَمْلِ مِمَّا لو أَصَابَ غير الْحَامِلِ كانت عَطِيَّتُهَا عَطِيَّةَ مَرِيضٍ وإذا وَلَدَتْ الْحَامِلُ فَإِنْ كان بها وَجَعٌ من جُرْحٍ أو وَرَمٍ أو بَقِيَّةِ طَلْقٍ أو أَمْرٍ مَخُوفٍ فَعَطِيَّتُهَا عَطِيَّةُ مَرِيضٍ وَإِنْ لم يَكُنْ بها من ذلك شَيْءٌ فَعَطِيَّتُهَا عَطِيَّةُ صَحِيحٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ ضُرِبَتْ الْمَرْأَةُ أو الرَّجُلُ بِسِيَاطٍ أو خَشَبٍ أو حِجَارَةٍ فَثَقَبَ الضَّرْبُ جَوْفًا أو وَرَّمَ بَدَنًا أو حَمَلَ قَيْحًا فَهَذَا كُلُّهُ مَخُوفٌ وهو قبل أَنْ يَبْلُغَ هذا في أَوَّلِ ما يَكُونُ الضَّرْبُ إنْ كان مِمَّا يَصْنَعُ مِثْلُهُ مِثْلَ هذا مَخُوفٌ فَإِنْ أَتَتْ عليه أَيَّامٌ يُؤْمَنُ فيها أَنْ يَبْقَى بَعْدَهَا وكان مُقَتِّلًا فَلَيْسَ بِمَخُوفٍ - * بَابُ عَطِيَّةِ الرَّجُلِ في الْحَرْبِ وَالْبَحْرِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَتَجُوزُ عَطِيَّةُ الرَّجُلِ في الْحَرْبِ حتى يَلْتَحِمَ فيها فإذا الْتَحَمَ كانت عَطِيَّتُهُ كَعَطِيَّةِ الْمَرِيضِ كان مُحَارِبًا مُسْلِمِينَ أو عَدُوًّا ( قال الرَّبِيعُ ) وَلَهُ فِيمَا أَعْلَمُ قَوْلٌ آخَرُ أَنَّ عَطِيَّتَهُ عَطِيَّةُ الصَّحِيحِ حتى يُجْرَحَ ( قال ) وقد قال لو قُدِّمَ في قِصَاصٍ لِضَرْبِ عُنُقِهِ إنَّ عَطِيَّتَهُ عَطِيَّةُ الصَّحِيحِ لِأَنَّهُ قد يُعْفَى عنه فإذا أُسِرَ فَإِنْ كان في أَيْدِي الْمُسْلِمِينَ جَازَتْ عَطِيَّتُهُ في مَالِهِ وَإِنْ كان في أَيْدِي مُشْرِكِينَ لَا يَقْتُلُونَ أَسِيرًا فَكَذَلِكَ وَإِنْ كان في أَيْدِي مُشْرِكِينَ يَقْتُلُونَ الْأَسْرَى وَيَدَعُونَهُمْ فَعَطِيَّتُهُ عَطِيَّةُ الْمَرِيضِ لِأَنَّ الْأَغْلَبَ منهم أَنْ يَقْتُلُوا وَلَيْسَ يَخْلُو الْمَرْءُ في حَالٍ أَبَدًا من رَجَاءِ الْحَيَاةِ وَخَوْفِ الْمَوْتِ لَكِنْ إذَا كان الْأَغْلَبُ عِنْدَهُ وَعِنْدَ غَيْرِهِ الْخَوْفَ عليه فَعَطِيَّتُهُ عَطِيَّةُ مَرِيضٍ وإذا كان الْأَغْلَبُ عِنْدَهُ وَعِنْدَ غَيْرِهِ الْأَمَانَ عليه مِمَّا نَزَلَ بِهِ من وَجَعٍ أو إسَارٍ أو حَالٍ كانت عَطِيَّتُهُ عَطِيَّةَ الصَّحِيحِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنْ كان في مُشْرِكِينَ يَفُونَ بِالْعَهْدِ فَأَعْطَوْهُ أَمَانًا على شَيْءٍ يُعْطِيهُمُوهُ أو على غَيْرِ شَيْءٍ فَعَطِيَّتُهُ عَطِيَّةُ الصَّحِيحِ - * بَابُ الْوَصِيَّةِ لِلْوَارِثِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أخبرنا سُفْيَانُ عن سُلَيْمَانَ الْأَحْوَلِ عن مُجَاهِدٍ يَعْنِي في حديث لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَرَأَيْت مُتَظَاهِرًا عِنْدَ عَامَّةِ من لَقِيت من أَهْلِ الْعِلْمِ بِالْمَغَازِي أَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم قال في خُطْبَتِهِ عَامَ الْفَتْحِ لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ ولم أَرَ بين الناس في ذلك اخْتِلَافًا وإذا قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ فَحُكْمُ الْوَصِيَّةِ لِوَارِثٍ حُكْمُ ما لم يَكُنْ فَمَتَى أَوْصَى رَجُلٌ لِوَارِثٍ وَقَفْنَا الْوَصِيَّةَ فَإِنْ مَاتَ الْمُوصِي وَالْمُوصَى له وَارِثٌ فَلَا وَصِيَّةَ له وَإِنْ حَدَثَ لِلْمُوصِي وَارِثٌ يَحْجُبُهُ أو خَرَجَ الْمُوصَى له من أَنْ يَكُونَ يوم يَمُوتُ وَارِثًا له بِأَنْ يَكُونَ أَوْصَى صَحِيحًا لِامْرَأَتِهِ ثُمَّ طَلَّقَهَا ثَلَاثًا ثُمَّ مَاتَ مَكَانَهُ فلم تَرِثْهُ فَالْوَصِيَّةُ لها جَائِزَةٌ لِأَنَّهَا غَيْرُ وَارِثَةٍ وَإِنَّمَا تُرَدُّ الْوَصِيَّةُ وَتَجُوزُ إذَا كان لها حُكْمٌ وَلَا يَكُونُ لها حُكْمٌ إلَّا بَعْدَ مَوْتِ الْمُوصِي حتى تَجِبَ أو تَبْطُلَ وَلَوْ أَوْصَى لِرَجُلٍ وَلَهُ دُونَهُ وَارِثٌ يَحْجُبُهُ فَمَاتَ الْوَارِثُ قبل الْمُوصِي فَصَارَ الْمُوصَى له وَارِثًا أو لِامْرَأَةٍ ثُمَّ نَكَحَهَا وَمَاتَ وَهِيَ
____________________

(4/108)


زَوْجَتُهُ بَطَلَتْ الْوَصِيَّةُ لَهُمَا مَعًا لِأَنَّهَا صَارَتْ وَصِيَّةً لِوَارِثٍ وَلَوْ أَوْصَى لِوَارِثٍ وَأَجْنَبِيٍّ بِعَبْدٍ أو أَعْبُدٍ أو دَارٍ أو ثَوْبٍ أو مَالٍ مُسَمًّى ما كان بَطَلَ نَصِيبُ الْوَارِثِ وَجَازَ لِلْأَجْنَبِيِّ ما يُصِيبُهُ وهو النِّصْفُ من جَمِيعِ ما أَوْصَى بِهِ لِلْوَارِثِ وَالْأَجْنَبِيِّ وَلَكِنْ لو قال أَوْصَيْت بِكَذَا لِفُلَانٍ وَفُلَانٍ فَإِنْ كان سمي لِلْوَارِثِ ثُلُثًا وَلِلْأَجْنَبِيِّ ثُلُثَيْ ما أَوْصَى بِهِ جَازَ لِلْأَجْنَبِيِّ ما سمى له وَرُدَّ عن الْوَارِثِ ما سمى له وَلَوْ كان له بن يَرِثُهُ وَلِابْنِهِ أُمٌّ وَلَدَتْهُ أو حَضَنَتْهُ أو أَرْضَعَتْهُ أو أَبٌ أَرْضَعَهُ أو زَوْجَةٌ أو وَلَدٌ لَا يَرِثُهُ أو خَادِمٌ أو غَيْرُهُ فَأَوْصَى لِهَؤُلَاءِ كُلِّهِمْ أو لِبَعْضِهِمْ جَازَتْ لهم الْوَصِيَّةُ لِأَنَّ كُلَّ هَؤُلَاءِ غَيْرُ وَارِثٍ وَكُلَّ هَؤُلَاءِ مَالِكٌ لِمَا أَوْصَى له بِهِ لِمِلْكِهِ مَالَهُ إنْ شَاءَ مَنَعَهُ ابْنَهُ وَإِنْ شَاءَ أَعْطَاهُ إيَّاهُ وما أَحَدٌ أَوْلَى بِوَصِيَّتِهِ من ذَوِي قَرَابَتِهِ وَمَنْ عَطَفَ على وَلَدِهِ وَلَقَدْ ذَكَرَ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى الْوَصِيَّةَ فقال { إنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ } وَأَنَّ الْأَغْلَبَ من الْأَقْرَبِينَ لِأَنَّهُمْ يَبْتَلُونَ أَوْلَادَ الْمُوصِي بِالْقَرَابَةِ ثُمَّ الْأَغْلَبُ أَنْ يَزِيدُوا وَأَنْ يَبْتَلُوهُمْ بِصِلَةِ أَبِيهِمْ لهم بِالْوَصِيَّةِ وَيَنْبَغِي لِمَنْ مَنَعَ أَحَدًا مَخَافَةَ أَنْ يَرُدَّ على وَارِثٍ أو يَنْفَعَهُ أَنْ يَمْنَعَ ذَوِي الْقَرَابَةِ وَأَنْ لَا يُعْتِقَ الْعَبِيدَ الَّذِينَ قد عُرِفُوا بِالْعَطْفِ على الْوَرَثَةِ وَلَكِنْ لَا يَمْنَعُ أَحَدٌ وَصِيَّةَ غَيْرِ الْوَارِثِ بِالْخَبَرِ عن رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وما لَا يَخْتَلِفُ فيه من أَحْفَظُ عنه مِمَّنْ لَقِيَتْ - * بَابُ ما يَجُوزُ من إجَازَةِ الْوَصِيَّةِ لِلْوَارِثِ وَغَيْرِهِ وما لَا يَجُوزُ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا أَرَادَ الرَّجُلُ أَنْ يُوصِيَ لِوَارِثٍ فقال لِلْوَرَثَةِ إنِّي أُرِيدُ أَنْ أُوصِيَ بِثُلُثِي لِفُلَانٍ وَارِثِي فَإِنْ أَجَزْتُمْ ذلك فَعَلْت وَإِنْ لم تُجِيزُوا أَوْصَيْت بِثُلُثِي لِمَنْ تَجُوزُ الْوَصِيَّةُ له فَأَشْهَدُوا له على أَنْفُسِهِمْ بِأَنْ قد أَجَازُوا له جَمِيعَ ما أَوْصَى له وَعَلِمُوهُ ثُمَّ مَاتَ فَخَيْرٌ لهم فِيمَا بَيْنَهُمْ وَبَيْنَ اللَّهِ عز وجل أَنْ يُجِيزُوهُ لِأَنَّ في ذلك صِدْقًا وَوَفَاءً بِوَعْدٍ وَبُعْدًا من غَدْرٍ وَطَاعَةً لِلْمَيِّتِ وَبِرًّا لِلْحَيِّ فَإِنْ لم يَفْعَلُوا لم يُجْبِرْهُمْ الْحَاكِمُ على إجَازَتِهِ ولم يَخْرُجْ ثُلُثُ مَالِ الْمَيِّتِ في شَيْءٍ إذَا لم يُخْرِجْهُ هو فيه وَذَلِكَ أَنَّ إجازتهموه قبل أَنْ يَمُوتَ الْمَيِّتُ لَا يَلْزَمُهُمْ بها حُكْمٌ من قِبَلِ انهم أَجَازُوا ما ليس لهم أَلَا تَرَى أَنَّهُمْ قد يَكُونُونَ ثَلَاثَةً وَاثْنَيْنِ وَوَاحِدًا فَتَحْدُثُ له أَوْلَادٌ أَكْثَرُ منهم فَيَكُونُونَ أَجَازُوا كُلَّ الثُّلُثِ وإنما ( ( ( إنما ) ) ) لهم بَعْضُهُ وَيَحْدُثُ له وَارِثٌ غَيْرُهُمْ يَحْجُبُهُمْ وَيَمُوتُونَ قَبْلَهُ فَلَا يَكُونُونَ أَجَازُوا في وَاحِدَةٍ من الْحَالَيْنِ في شَيْءٍ يَمْلِكُونَهُ بِحَالٍ وَإِنَّ أَكْثَرَ أَحْوَالِهِمْ فيه أَنَّهُمْ لَا يَمْلِكُونَهُ أَبَدًا إلَّا بعد ما يَمُوتُ أو لا تَرَى أَنَّهُمْ لو أَجَازُوهَا لِوَارِثٍ كان الذي أُجِيزَتْ له الْوَصِيَّةُ قد يَمُوتُ قبل الْمُوصِي فَلَوْ كان مِلْكُ الْوَصِيَّةِ بِوَصِيَّةِ الْمَيِّتِ وَإِجَازَتُهُمْ مِلْكَهَا كان لم يُمَلَّكْهَا وَلَا شَيْءٌ من مَالِ الْمَيِّتِ إلَّا بِمَوْتِهِ وَبَقَائِهِ بَعْدَهُ فَكَذَلِكَ الَّذِينَ أَجَازُوا له الْوَصِيَّةَ أَجَازُوهَا فِيمَا لَا يَمْلِكُونَ وَفِيمَا قد لَا يَمْلِكُونَهُ أَبَدًا ( قال ) وَهَكَذَا لو اسْتَأْذَنَهُمْ فِيمَا يُجَاوِزُ الثُّلُثَ من وَصِيَّتِهِ فَأَذِنُوا له بِهِ وَهَكَذَا لو قال رَجُلٌ منهم مِيرَاثِي مِنْك لِأَخِي فُلَانٍ أو لِبَنِي فُلَانٍ لم يَكُنْ له لِأَنَّهُ اعطاه ما لم يَمْلِكْ وَهَكَذَا لو اسْتَأْذَنَهُمْ في عِتْقِ عَبِيدٍ له فأعتقهم ( ( ( أعتقهم ) ) ) بَعْدَ مَوْتِهِ فلم يَخْرُجُوا من الثُّلُثِ كان لهم رَدُّ من لَا يَخْرُجُ من الثُّلُثِ منهم وَخَيْرٌ في هذا كُلِّهِ أَنْ يُجِيزُوهُ وَلَكِنَّهُ لو أَوْصَى لِوَارِثٍ بِوَصِيَّةٍ فقال فَإِنْ أَجَازَهَا الْوَرَثَةُ وَإِلَّا فَهِيَ لِفُلَانٍ رَجُلٍ أَجْنَبِيٍّ أو في سَبِيلِ اللَّهِ أو في شَيْءٍ مِمَّا تَجُوزُ له الْوَصِيَّةُ بِهِ مَضَى ذلك على ما قال إنْ أَجَازَهَا الْوَرَثَةُ جَازَتْ وَإِنْ رَدُّوهَا فَذَلِكَ لهم وَعَلَيْهِمْ أَنْ يُنَفِّذُوهَا لِمَنْ أَوْصَى له بها إنْ لم تُجِزْهَا الْوَرَثَةُ لِأَنَّهَا وَصِيَّةٌ لِغَيْرِ وَارِثٍ وَكَذَلِكَ لو أَوْصَى بِوَصِيَّةٍ لِرَجُلٍ فقال فَإِنْ مَاتَ قَبْلِي فما أَوْصَيْت له بِهِ لِفُلَانٍ فَمَاتَ قَبْلَهُ كانت الْوَصِيَّةُ لِفُلَانٍ وَكَذَلِكَ لو قال لِفُلَانٍ ثُلُثِي إلَّا أَنْ يَقْدَمَ فُلَانٌ فإن ( ( ( فقدم ) ) ) قدم فُلَانٌ هذا الْبَلَدَ فَهُوَ له جَازَ ذلك على ما قال
____________________

(4/109)


- * بَابُ ما يَجُوزُ من إجَازَةِ الْوَرَثَةِ لِلْوَصِيَّةِ وما لَا يَجُوزُ - * أخبرنا الرَّبِيعُ قال ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا أَوْصَى الْمَيِّتُ لِمَنْ لَا تَجُوزُ له وَصِيَّتُهُ من وَارِثٍ أو غَيْرِهِ أو بِمَا لَا تَجُوزُ بِهِ مِمَّا جَاوَزَ الثُّلُثَ فَمَاتَ وقد عَلِمُوا ما أَوْصَى بِهِ وَتَرَكَ فَقَالُوا قد أَجَزْنَا ما صَنَعَ فَفِيهَا قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا أَنَّ قَوْلَهُمْ بَعْدَ عِلْمِهِمْ وَقَصِّهِمْ مِيرَاثَهُ لهم قد أَجَزْنَا ما صَنَعَ جَائِزٌ لِمَنْ أَجَازُوهُ له كَهِبَتِهِ لو دَفَعُوهُ إلَيْهِ من أَيْدِيهِمْ وَلَا سَبِيلَ لهم في الرُّجُوعِ فيه وَمَنْ قال هذا الْقَوْلَ قال إنَّ الوصايا ( ( ( الوصاية ) ) ) بَعْدَ الْمَوْتِ مُخَالِفَةٌ عَطَايَا الْأَحْيَاءِ التي لَا تَجُوزُ إلَّا بِقَبْضٍ من قِبَلِ أَنَّ مُعْطِيَهَا قد مَاتَ وَلَا يَكُونُ مَالِكًا قَابِضًا لِشَيْءٍ يُخْرِجُهُ من يَدَيْهِ وَإِنَّمَا هِيَ إدْخَالٌ منه لِأَهْلِ الْوَصِيَّةِ على الْوَرَثَةِ فَقَوْلُهُ في وَصِيَّتِهِ يُثْبِتُ لِأَهْلِ الْوَصِيَّةِ فِيمَا يَجُوزُ لهم يُثْبِتُ لهم ما يَثْبُتُ لِأَهْلِ الْمِيرَاثِ واذا كان هَكَذَا فَأَجَازَ الْوَرَثَةُ بَعْدَ عِلْمِهِمْ وَمِلْكِهِمْ فَإِنَّمَا قَطَعُوا حُقُوقَهُمْ من مَوَارِيثِهِمْ عَمَّا أَوْصَى بِهِ الْمَيِّتُ مَضَى على ما فَعَلَ منه جَائِزٌ له جَوَازَ ما فَعَلَ مِمَّا لم يَرُدُّوهُ وَلَيْسَ ما أَجَازُوا لِأَهْلِ الْوَصَايَا بِشَيْءٍ في أَيْدِيهِمْ فَيُخْرِجُونَهُ إلَيْهِمْ إنَّمَا هو شَيْءٌ لم يَصِرْ إلَيْهِمْ إلَّا بِسَبَبِ الْمَيِّتِ وإذا سَلَّمُوا حُقُوقَهُمْ سُلِّمَ ذلك لِمَنْ سَلَّمُوهُ له كما يَبْرَءُونَ من الدَّيْنِ وَالدَّعْوَى فَيَبْرَأُ منها من أَبْرَءُوهُ وَيَبْرَءُونَ من حُقُوقِهِمْ من الشُّفْعَةِ فَتَنْقَطِعُ حُقُوقُهُمْ فيها وَلِهَذَا وَجْهٌ مُحْتَمَلٌ وَالْقَوْلُ الثَّانِي أَنْ يَقُولَ ما تَرَكَ الْمَيِّتُ مِمَّا لَا تَجُوزُ له الْوَصِيَّةُ بِهِ فَهُوَ مِلْكٌ نَقَلَهُ اللَّهُ تَعَالَى إلَيْهِمْ فَكَيْنُونَتُهُ في أَيْدِيهِمْ وَغَيْرُ كَيْنُونَتِهِ سَوَاءٌ وَإِجَازَتُهُمْ ما صَنَعَ الْمَيِّتُ هِبَةٌ منهم لِمَنْ وَهَبُوهُ له فَمَنْ دَفَعُوهُ إلَيْهِ جَازَ له وَلَهُمْ الرُّجُوعُ ما لم يَدْفَعُوهُ كما تَكُونُ لهم أَمْوَالٌ وَدَائِعُ في أَيْدِي غَيْرِهِمْ فَيَهَبُونَ منها الشَّيْءَ لِغَيْرِهِمْ فَلَا تَتِمُّ له الْهِبَةُ إلَّا بِالْقَبْضِ وَلِهَذَا وَجْهٌ مُحْتَمَلٌ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ وَإِنْ قالوا أَجَزْنَا ما صَنَعَ وَلَا نَعْلَمُهُ وَكُنَّا نَرَاهُ يَسِيرًا انْبَغَى في الْوَجْهَيْنِ جميعا أَنْ يُقَالَ أَجِيزُوا يَسِيرًا وَاحْلِفُوا ما أَجَزْتُمُوهُ إلَّا وَأَنْتُمْ تَرَوْنَهُ هَكَذَا ثُمَّ لهم الرُّجُوعُ فِيمَا بَقِيَ وَكَذَلِكَ إنْ كَانُوا غُيَّبًا وَإِنْ أُقِيمَتْ عليهم الْبَيِّنَةُ بِأَنَّهُمْ عَلِمُوهُ جَازَتْ عليهم في قَوْلِ من أَجَازَ إجَازَتَهُمْ بِغَيْرِ قَبْضٍ وَإِنَّمَا تَجُوزُ عليهم إذَا أَوْصَى بِثُلُثَيْ مَالِهِ أو بِمَالِهِ كُلِّهِ أو بِجُزْءٍ مَعْلُومٍ منه إنْ عَلِمُوا كَمْ تَرَكَ كَأَنْ أَوْصَى بِشَيْءٍ يُسَمِّيهِ فقال لِفُلَانٍ كَذَا وَكَذَا دِينَارًا وَلِفُلَانٍ عَبْدِي فُلَانٌ وَلِفُلَانٍ من إبِلِي كَذَا وَكَذَا فَقَالُوا قد أَجَزْنَا له ذلك ثُمَّ قالوا إنَّمَا أَجَزْنَا ذلك وَنَحْنُ نَرَاهُ يُجَاوِزُ الثُّلُثَ بِيَسِيرٍ لِأَنَّا قد عَهِدْنَا له مَالًا فلم نَجِدْهُ أو عَهِدْنَاهُ غير ذِي دَيْنٍ فَوَجَدْنَا عليه دَيْنًا فَفِيهِ قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا أَنْ يُقَالَ هذا يَلْزَمُهُمْ في قَوْلِ من أَجَازَ إجَازَتَهُمْ لِأَنَّهُمْ أَجَازُوا ما يَعْرِفُونَ وما لَا يُعْذَرُونَ بِجَهَالَتِهِمْ وَالْآخَرُ أَنَّ لهم أَنْ يَحْلِفُوا وَيَرُدُّوا الْآنَ هذا إنَّمَا يَجُوزُ من مَالِ الْمَيِّتِ وَيُقَالُ لهم إذًا حلفوا ( ( ( احلفوا ) ) ) أَجِيزُوا منه ما كُنْتُمْ تَرَوْنَهُ يُجَاوِزُ الثُّلُثَ سُدُسًا كان أو رُبُعًا أو أَقَلَّ أو أَكْثَرَ - * بَابُ اخْتِلَافِ الْوَرَثَةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَإِنْ أَجَازَ بَعْضُ الْوَرَثَةِ فِيمَا تَلْزَمُ الْإِجَازَةُ فيه ولم يُجِزْ بَعْضُهُمْ جَازَ في حِصَّةِ من أَجَازَ ما أَجَازَ كَأَنَّ الْوَرَثَةَ كَانُوا اثْنَيْنِ فَيَجِبُ لِلْمُوصَى له نِصْفُ ما أَوْصَى له بِهِ مِمَّا جَاوَزَ الثُّلُثَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كان في الْوَرَثَةِ صَغِيرٌ او بَالِغٌ مَحْجُورٌ عليه أو مَعْتُوهٌ لم يَجُزْ على وَاحِدٍ من هَؤُلَاءِ أَنْ يُجِيزَ في نَصِيبِهِ بِشَيْءٍ جَاوَزَ الثُّلُثَ من الْوَصِيَّةِ ولم يَكُنْ لِوَلِيٍّ وَاحِدٍ من هَؤُلَاءِ أَنْ يُجِيزَ ذلك في نَصِيبِهِ وَلَوْ أَجَازَ ذلك في مَالِهِ كان ضَامِنًا له في مَالِهِ وَإِنْ وُجِدَ في يَدَيْ من أُجِيزَ له أُخِذَ من يَدَيْهِ وكان لِلْوَلِيِّ أَنْ يَتْبَعَ من أَعْطَاهُ إيَّاهُ بِمَا أَعْطَى منه لِأَنَّهُ أَعْطَاهُ ما لَا يَمْلِكُ
____________________

(4/110)


- * الْوَصِيَّةُ لِلْقَرَابَةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ فقال ثُلُثُ مَالِي لِقَرَابَتِي أو لِذَوِي قَرَابَتِي أو لِرَحِمِي أو لِذَوِي رَحِمِي أو لِأَرْحَامِي أو لِأَقْرِبَائِي أو قَرَابَاتِي فَذَلِكَ كُلُّهُ سَوَاءٌ وَالْقَرَابَةُ من قِبَل الْأُمِّ وَالْأَبِ في الْوَصِيَّةِ سَوَاءٌ وَأَقْرَبُ قَرَابَتِهِ وَأَبْعَدُهُمْ منه في الْوَصِيَّةِ سَوَاءٌ والذكر ( ( ( الذكر ) ) ) وَالْأُنْثَى وَالْغَنِيُّ وَالْفَقِيرُ وَالصَّغِيرُ وَالْكَبِيرُ لِأَنَّهُمْ أُعْطُوا بِاسْمِ الْقَرَابَةِ فَاسْمُ الْقَرَابَةِ يَلْزَمُهُمْ مَعًا كما أعطى من شَهِدَ الْقِتَالَ بِاسْمِ الْحُضُورِ وإذا كان الرَّجُلُ من قَبِيلَةٍ من قُرَيْشٍ فَأَوْصَى في قَرَابَتِهِ فَلَا يَجُوزُ إذَا كان كُلُّ من يُعْرَفُ نَسَبُهُ إلَّا أَنْ يَكُونَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ من يَلْقَاهُ إلَى أَبٍ وَإِنْ بَعُدَ قَرَابَةً فإذا كان الْمَعْرُوفُ عِنْدَ الْعَامَّةِ أَنَّ من قال من قُرَيْشٍ لِقَرَابَتِي لَا يُرِيدُ جَمِيعَ قُرَيْشٍ وَلَا من هو أَبْعَدُ منهم وَمَنْ قال لِقَرَابَتِي لَا يُرِيدُ أَقْرَبَ الناس أو ذَوِي قَرَابَةٍ أَبْعَدَ منه بِأَبٍ وَإِنْ كان قَرِيبًا صِيرَ إلَى الْمَعْرُوفِ من قَوْلِ الْعَامَّةِ ذَوِي قَرَابَتِي فَيُنْظَرُ إلَى الْقَبِيلَةِ التي يُنْسَبُ إلَيْهَا فَيُقَالُ من بَنِي عبد مَنَافٍ ثُمَّ يُقَالُ قد يَتَفَرَّقُ بَنُو عبد مَنَافٍ فَمِنْ أَيِّهِمْ فَيُقَالُ من بَنِي الْمُطَّلِبِ فَيُقَالُ أَيَتَمَيَّزُ بَنُو الْمُطَّلِبِ قِيلَ نعم هُمْ قَبَائِلُ فَمِنْ أَيِّهِمْ قِيلَ من بَنِي عبد يَزِيدَ بن هَاشِمِ بن الْمُطَّلِبِ فَيُقَالُ أَفَيَتَمَيَّزُ هَؤُلَاءِ قِيلَ نعم هُمْ قَبَائِلُ قِيلَ فَمِنْ أَيِّهِمْ قِيلَ من بَنِي عُبَيْدِ بن عبد يَزِيدَ قِيلَ أَفَيَتَمَيَّزُ هَؤُلَاءِ قِيلَ نعم هُمْ بَنُو السَّائِبِ بن عُبَيْدِ بن عبد يَزِيدَ قِيلَ وَبَنُو شَافِعٍ وَبَنُو عَلِيٍّ وَبَنُو عَبَّاسٍ وَكُلُّ هَؤُلَاءِ من بَنِي السَّائِبِ فَإِنْ قِيلَ أَفَيَتَمَيَّزُ هَؤُلَاءِ قِيلَ نعم كُلُّ بَطْنٍ من هَؤُلَاءِ يَتَمَيَّزُ عن صَاحِبِهِ فإذا كان من آلِ شَافِعٍ فقال لِقَرَابَتِهِ فَهُوَ لِآلِ شَافِعٍ دُونَ آلِ عَلِيٍّ وَآلِ عَبَّاسٍ وَذَلِكَ أَنَّ كُلَّ هَؤُلَاءِ يَتَمَيَّزُونَ ظَاهِرَ التَّمْيِيزِ من الْبَطْنِ الْآخَرِ يَعْرِفُ ذلك منهم إذَا قَصَدُوا آبَاءَهُمْ دُونَ الشُّعُوبِ وَالْقَبَائِلِ في آبَائِهِمْ وفي تَنَاصُرِهِمْ وَتَنَاكُحِهِمْ وَيَحُولُ بَعْضُهُمْ لِبَعْضٍ على هَؤُلَاءِ الَّذِينَ مَعَهُمْ وَلَوْ قال ثُلُثُ مَالِي لِأَقْرَبِ قَرَابَتِي أو لِأَدْنَى قَرَابَتِي أو لِأَلْصَقِ قَرَابَتِي كان هذا كُلُّهُ سَوَاءً وَنَظَرْنَا إلَى أَقْرَبِ الناس منه رَحِمًا من قِبَلِ ابيه وَأُمِّهِ فَأَعْطَيْنَاهُ إيَّاهُ ولم نُعْطِهِ غَيْرَهُ مِمَّنْ هو أَبْعَدُ منه كَأَنَّا وَجَدْنَا له عَمَّيْنِ وَخَالَيْنِ وَبَنِي عَمٍّ وَبَنِي خَالٍ وَأَعْطَيْنَا الْمَالَ عَمَّيْهِ وَخَالَيْهِ سَوَاءٌ بَيْنَهُمْ دُونَ بَنِي الْعَمِّ وَالْخَالِ لِأَنَّهُمْ يَلْقَوْنَهُ عِنْدَ أبيه وَأُمِّهِ قبل بَنِي عَمِّهِ وَخَالِهِ وَهَكَذَا لو وَجَدْنَا له إخْوَةً لِأَبٍ وَإِخْوَةً لِأُمٍّ وَعَمَّيْنِ وَخَالَيْنِ أَعْطَيْنَا الْمَالَ إخْوَتَهُ لِأَبِيهِ وَإِخْوَتَهُ لِأُمِّهِ دُونَ عَمَّيْهِ وَخَالَيْهِ لِأَنَّهُمْ يَلْقَوْنَهُ عِنْدَ أبيه وَأُمِّهِ الأدنين ( ( ( الأدنيين ) ) ) قبل عَمَّيْهِ وَخَالَيْهِ وَلَوْ كان مع الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ والأخوة لِلْأُمِّ إخْوَةٌ لِأَبٍ وَأُمٍّ كان الْمَالُ لهم دُونَ الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ وَالْإِخْوَةِ لِلْأُمِّ لِأَنَّا إذَا عَدَدْنَا الْقَرَابَةَ من قِبَل الْأَبِ وَالْأُمِّ سَوَاءً فَجَمْعُ الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ وَالْأُمِّ قَرَابَةُ الْأَبِ وَالْأُمِّ كَانُوا أَقْرَبَ بِالْمَيِّتِ وَلَوْ كان مع الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ وَالْأُمِّ وَلَدُ وَلَدٍ مُتَسَفِّلٍ لَا يَرِثُ كان الْمَالُ له دُونَ الْإِخْوَةِ لِأَنَّهُ بن نَفْسِهِ وبن نَفْسِهِ أَقْرَبُ إلَيْهِ من بن أبيه وَلَوْ كان مع وَلَدِ الْوَلَدِ المتسفل ( ( ( المستفل ) ) ) جَدٌّ كان الْوَلَدُ أَوْلَى منه وَإِنْ كان جَدًّا أَدْنَى ( قال ) وَلَوْ كان مع الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ أو الْأُمِّ جَدٌّ كان الْإِخْوَةُ أَوْلَى من الْجَدِّ في قَوْلِ من قال الْإِخْوَةُ أَوْلَى بِوَلَاءِ الْمَوَالِي من الْجَدِّ لِأَنَّهُمْ أَقْرَبُ منه وَأَنَّهُمْ يَلْقَوْنَ الْمَيِّتَ قبل أَنْ يَصِيرَ الْمَيِّتُ إلَى الْجَدِّ وَلَوْ قال في هذا كُلِّهِ ثُلُثُ مَالِي لِجَمَاعَةٍ من قَرَابَتِي فَإِنْ كان أَقْرَبَ الناس بِهِ ثَلَاثَةٌ فَصَاعِدًا فَهُوَ لهم وَسَوَاءٌ كَانُوا رِجَالًا أو نِسَاءً وَإِنْ كَانُوا اثْنَيْنِ ثُمَّ الَّذِينَ يَلُونَهُمْ وَاحِدٌ أو أَكْثَرُ كان لِلِاثْنَيْنِ الثُّلُثَانِ من الثُّلُثِ وَلِلْوَاحِدِ فَأَكْثَرَ ما بَقِيَ من الثُّلُثِ وَإِنْ كَانُوا وَاحِدًا فَلَهُ ثُلُثُ الثُّلُثِ وَلِمَنْ يَلِيهِ من قَرَابَتِهِ إنْ كَانُوا اثْنَيْنِ فَصَاعِدًا ثُلُثَا الثُّلُثِ وَلَوْ كان أَقْرَبَ الناس وَاحِدًا وَاَلَّذِي يَلِيهِ في الْقَرَابَةِ وَاحِدٌ أَخَذَ كُلُّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا ثُلُثَ الثُّلُثِ وَأَخَذَ الَّذِينَ يَلُونَهُمَا في الْقَرَابَةِ وَاحِدَ أو أَكْثَرَ الثُّلُثِ الْبَاقِي سَوَاءً بَيْنَهُمْ
____________________

(4/111)


- * بَابُ الْوَصِيَّةِ لِمَا في الْبَطْنِ وَالْوَصِيَّةِ بِمَا في الْبَطْنِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَتَجُوزُ الْوَصِيَّةُ بِمَا في الْبَطْنِ وَلِمَا في الْبَطْنِ إذَا كان مَخْلُوقًا يوم وَقَعَتْ الْوَصِيَّةُ ثُمَّ يَخْرُجُ حَيًّا فَلَوْ قال رَجُلٌ ما في بَطْنِ جَارِيَتِي فُلَانَةَ لِفُلَانٍ ثُمَّ توفى فَوَلَدَتْ جَارِيَتُهُ لِأَقَلَّ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ من يَوْمِ تَكَلَّمَ بِالْوَصِيَّةِ كان لِمَنْ أَوْصَى له بِهِ وَإِنْ وَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ لم يَكُنْ له لِأَنَّهُ قد يَحْدُثُ الْحَمْلُ فَيَكُونُ الْحَمْلُ الْحَادِثُ غير الذي أوصى بِهِ وَلَوْ قال وَلَدُ جَارِيَتِي أو جَارِيَتِي أو عَبْدٌ بِعَيْنِهِ وَصِيَّةٌ لِمَا في بَطْنِ فُلَانَةَ امْرَأَةٍ يُسَمِّيهَا بِعَيْنِهَا فَإِنْ وَلَدَتْ تِلْكَ الْمَرْأَةُ لِأَقَلَّ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ من يَوْمِ تَكَلَّمَ بِالْوَصِيَّةِ فَالْوَصِيَّةُ جَائِزَةٌ وَإِنْ وَلَدَتْ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ من يَوْمِ تَكَلَّمَ بِالْوَصِيَّةِ فَأَكْثَرَ فَالْوَصِيَّةُ مَرْدُودَةٌ لِأَنَّهُ قد يَحْدُث حَمْلٌ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ فَيَكُونُ غير ما أَوْصَى له وَإِنْ كان الْحَمْلُ الذي أَوْصَى بِهِ غُلَامًا أو جَارِيَةً أو غُلَامًا وَجَارِيَةً أو أَكْثَرَ كانت الْوَصِيَّةُ بِهِمْ كُلِّهِمْ جَائِزَةً لِمَنْ أَوْصَى له بِهِمْ وَإِنْ كان الْحَمْلُ الذي أَوْصَى له غُلَامًا أو ( ( ( وجارية ) ) ) جارية أو أَكْثَرَ كانت الْوَصِيَّةُ بَيْنَهُمْ سَوَاءً على الْعَدَدِ وَإِنْ مَاتَ الْمُوصِي قبل أَنْ تَلِدَ التي أَوْصَى لِحَمْلِهَا وَقَفَتْ الْوَصِيَّةُ حتى تَلِدَ فإذا وَلَدَتْ لِأَقَلَّ من سِتَّةِ أَشْهُرٍ كانت الْوَصِيَّةُ له - * بَابُ الْوَصِيَّةِ الْمُطْلَقَةِ وَالْوَصِيَّةِ على الشَّيْءِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَمَنْ أَوْصَى فقال إنْ مِتُّ من مَرَضِي هذا فَفُلَانٌ لِعَبْدٍ له حُرٌّ وَلِفُلَانٍ كَذَا وَصِيَّةً وَيَتَصَدَّقُ عَنِّي بِكَذَا ثُمَّ صَحَّ من مَرَضِهِ الذي أَوْصَى فيه ثُمَّ مَاتَ بَعْدَهُ فَجْأَةً أو من مَرَضٍ غَيْرِ ذلك الْمَرَضِ بَطَلَتْ تِلْكَ الْوَصِيَّةُ لِأَنَّهُ أَوْصَى إلَى أَجَلٍ وَمَنْ أَوْصَى له وَأَعْتَقَ على شَرْطٍ لم يَكُنْ وَكَذَلِكَ إذَا حَدَّ في وَصِيَّتِهِ حَدًّا فقال إنْ مِتُّ في عَامِي هذا أو في مَرَضِي هذا فَمَاتَ من مَرَضٍ سِوَاهُ بَطَلَ فَإِنْ أَبْهَمَ هذا كُلَّهُ وقال هذه وَصِيَّتِي ما لم أُغَيِّرْهَا فَهُوَ كما قال وَهِيَ وَصِيَّتُهُ ما لم يُغَيِّرْهَا وَلَكِنَّهُ لو قال هذا وَأَشْهَدَ أَنَّ وَصِيَّتَهُ هذه ثَابِتَةٌ ما لم يُغَيِّرْهَا كانت وَصِيَّتُهُ نَافِذَةً ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنْ أَوْصَى فقال إنْ حَدَثَ بِي حَدَثُ الْمَوْتِ وَصِيَّةً مُرْسَلَةً ولم يُحَدِّدْ لها حَدًّا أو قال مَتَى حَدَثَ بِي حَدَثُ الْمَوْتِ أو مَتَى مِتُّ فَوَصِيَّتُهُ ثَابِتَةٌ يَنْفُذُ جَمِيعُ ما فيها مِمَّا جَازَ له مَتَى مَاتَ ما لم يُغَيِّرْهَا - * بَابُ الْوَصِيَّةِ لِلْوَارِثِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ عز وجل { كُتِبَ عَلَيْكُمْ إذَا حَضَرَ أَحَدَكُمْ الْمَوْتُ إنْ تَرَكَ خَيْرًا الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ } الْآيَةَ إلَى { الْمُتَّقِينَ } وقال عز وجل في آيِ الْمَوَارِيثِ { وَلِأَبَوَيْهِ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا السُّدُسُ مِمَّا تَرَكَ إنْ كان له وَلَدٌ فَإِنْ لم يَكُنْ له وَلَدٌ وَوَرِثَهُ أَبَوَاهُ فَلِأُمِّهِ الثُّلُثُ } وَذَكَرَ من وَرِثَ جَلَّ ثَنَاؤُهُ في آيٍ من كِتَابِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَاحْتَمَلَ إجْمَاعُ أَمْرِ اللَّهِ تَعَالَى بِالْوَصِيَّةِ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ معنين ( ( ( معنيين ) ) ) أَحَدُهُمَا أَنْ يَكُونَ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ الْأَمْرَانِ مَعًا فَيَكُونَ على الْمُوصِي أَنْ يُوصِيَ لهم فَيَأْخُذُونَ بِالْوَصِيَّةِ وَيَكُونَ لهم الْمِيرَاثُ فَيَأْخُذُونَ بِهِ وَاحْتَمَلَ أَنْ يَكُونَ الْأَمْرُ بِالْوَصِيَّةِ نَزَلَ نَاسِخًا لَأَنْ تَكُونَ الْوَصِيَّةُ لهم ثَابِتَةً فَوَجَدْنَا الدَّلَالَةَ على أَنَّ الْوَصِيَّةَ لِلْوَالِدَيْنِ وَالْأَقْرَبِينَ الْوَارِثِينَ مَنْسُوخَةٌ بِآيِ الْمَوَارِيثِ من وَجْهَيْنِ أَحَدُهُمَا أَخْبَارٌ لَيْسَتْ بِمُتَّصِلَةٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم من جِهَةِ الْحِجَازِيِّينَ منها أَنَّ سُفْيَانَ بن عُيَيْنَةَ أخبرنا عن سُلَيْمَانَ الْأَحْوَلِ عن مُجَاهِدٍ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال لَا وصية لِوَارِثٍ وَغَيْرُهُ يُثْبِتُهُ بهذا الْوَجْهِ وَوَجَدْنَا غَيْرَهُ قد يَصِلُ فيه حَدِيثًا
____________________

(4/112)


عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِمِثْلِ هذا الْمَعْنَى ثُمَّ لم نَعْلَمْ أَهْلَ الْعِلْمِ في الْبُلْدَانِ اخْتَلَفُوا في أَنَّ الْوَصِيَّةَ لِلْوَالِدَيْنِ مَنْسُوخَةٌ بِآيِ الْمَوَارِيثِ وَاحْتَمَلَ إذَا كانت مَنْسُوخَةً أَنْ تَكُونَ الْوَصِيَّةُ لِلْوَالِدَيْنِ سَاقِطَةً حتى لو أَوْصَى لَهُمَا لم تَجُزْ الْوَصِيَّةُ وَبِهَذَا نَقُولُ وما روى عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وما لم نَعْلَمُ أَهْلَ الْعِلْمِ اخْتَلَفُوا فيه يَدُلُّ على هذا وَإِنْ كان يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ وُجُوبُهَا مَنْسُوخًا وإذا أَوْصَى لهم جَازَ وإذا أَوْصَى لِلْوَالِدَيْنِ فَأَجَازَ الْوَرَثَةُ فَلَيْسَ بِالْوَصِيَّةِ أَخَذُوا وَإِنَّمَا أَخَذُوا بِإِعْطَاءِ الْوَرَثَةِ لهم ما لهم لِأَنَّا قد أَبْطَلْنَا حُكْمَ الْوَصِيَّةِ لهم فَكَانَ نَصُّ الْمَنْسُوخِ في وَصِيَّةِ الْوَالِدَيْنِ وسمي مَعَهُمْ الْأَقْرَبِينَ جُمْلَةً فلما كان الْوَالِدَانِ وَارِثَيْنِ قِسْنَا عليهم كُلَّ وَارِثٍ وَكَذَلِكَ الْخَبَرُ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فلما كان الْأَقْرَبُونَ وَرَثَةً وَغَيْرَ وَرَثَةٍ أَبْطَلْنَا الْوَصِيَّةَ لِلْوَرَثَةِ من الْأَقْرَبِينَ بِالنَّصِّ وَالْقِيَاسِ وَالْخَبَرِ أَلَا لَا وَصِيَّةَ لِوَارِثٍ وَأَجَزْنَا الْوَصِيَّةَ لِلْأَقْرَبَيْنِ وَلِغَيْرِ الْوَرَثَةِ من كان فَالْأَصْلُ في الْوَصَايَا لِمَنْ أَوْصَى في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل وما رُوِيَ عن رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وما لم أَعْلَمْ من مَضَى من أَهْلِ الْعِلْمِ اخْتَلَفُوا فيه في أَنْ يُنْظَرَ إلَى الْوَصَايَا فإذا كانت لِمَنْ يَرِثُ الْمَيِّتَ أَبْطَلْتهَا وَإِنْ كانت لِمَنْ لَا يَرِثُهُ أَجَزْتهَا على الْوَجْهِ الذي تَجُوزُ بِهِ وَمَوْجُودٌ عِنْدِي وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ فِيمَا وَصَفْت من الْكِتَابِ وما رُوِيَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَحَيْثُ إنَّ ما لم نَعْلَمْ من مَضَى من أَهْلِ الْعِلْمِ اخْتَلَفُوا فيه أَنَّهُ إنَّمَا يُمْنَعُ الْوَرَثَةُ الْوَصَايَا لِئَلَّا يَأْخُذُوا مَالَ الْمَيِّتِ من وَجْهَيْنِ وَذَلِكَ أَنَّ ما تَرَكَ الْمُتَوَفَّى يُؤْخَذُ بِمِيرَاثٍ أو وَصِيَّةٍ فلما كان حُكْمُهُمَا مُخْتَلِفَيْنِ لم يَجُزْ أَنْ يُجْمَعَ لِوَاحِدٍ الْحُكْمَانِ الْمُخْتَلِفَانِ في حُكْمٍ وَاحِدٍ وَحَالٍ وَاحِدَةٍ كما لَا يَجُوزُ أَنْ يعطي بِالشَّيْءِ وَضِدِّ الشَّيْءِ ولم يَحْتَمِلْ مَعْنًى غَيْرَهُ بحال فَإِنْ ذَهَبَ ذَاهِبٌ إلَى أَنْ يَقُولَ إنَّمَا لم تَجُزْ الْوَصِيَّةُ لِلْوَارِثِ من قِبَلِ تُهْمَةِ الْمُوصِي لَأَنْ يَكُونَ يُحَابِي وَارِثَهُ بِبَعْضِ مَالِهِ فَلَوْلَا أَنَّ الْعَنَاءَ مُسْتَعْلٍ على بَعْضِ من يَتَعَاطَى الْفِقْهَ ما كان فِيمَنْ ذَهَبَ إلَى هذا الْمَذْهَب عِنْدِي وَاَللَّهُ أَعْلَمُ لِلْجَوَابِ مَوْضِعٌ لِأَنَّ من خَفِيَ عليه هذا حتى لَا يَتَبَيَّنَ له الْخَطَأُ فيه كان شَبِيهًا أَنْ لَا يُفَرِّقَ بين الشَّيْءِ وَضِدِّ الشَّيْءِ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَأَيْنَ هذا قِيلَ له إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى أَرَأَيْت امْرَأً من الْعَرَبِ عَصَبَتُهُ يَلْقَوْنَهُ بَعْدَ ثَلَاثِينَ أَبًا قد قَتَلَ آبَاءَ عَصَبَتِهِ آبَاءَهُ وَقَتَلَهُمْ آبَاؤُهُ وَبَلَغُوا غَايَةَ الْعَدَاوَةِ بَيْنَهُمْ بتسافك الدِّمَاءِ وَانْتِهَاكِ الْمَحَارِمِ وَالْقَطِيعَةِ وَالنَّفْيِ من الْأَنْسَابِ في الْأَشْعَارِ وَغَيْرِهَا وما كان هو يَصْطَفِي ما صُنِعَ بِآبَائِهِ وَيُعَادِي عَصَبَتُهُ عليه غَايَةَ الْعَدَاوَةِ وَيَبْذُلُ مَالَهُ في أَنْ يَسْفِكَ دِمَاءَهُمْ وكان من عَصَبَتِهِ الَّذِينَ يَرِثُونَهُ من قَتَلَ أَبَوَيْهِ فَأَوْصَى من مَرَضِهِ لِهَؤُلَاءِ الْقَتَلَةِ وَهُمْ وَرَثَتُهُ مع غَيْرِهِمْ من عَصَبَتِهِ كان الْوَارِثُ مَعَهُمْ في حَالِ عَدَاوَتِهِمْ أو كان له سِلْمًا بِهِ بَرًّا وَلَهُ وَاصِلًا وَكَذَلِكَ كان آبَاؤُهُمَا اتجوز الْوَصِيَّةُ لِأَعْدَائِهِ وهو لَا يُتَّهَمُ فِيهِمْ فَإِنْ قال لَا قِيلَ وَكَذَلِكَ لو كان من الْمَوَالِي فَكَانَ مَوَالِيهِ قد بَلَغُوا بِآبَائِهِ ما بَلَغَ بِهِمْ وَبِأَبِيهِمْ ما وَصَفْت من حَالِ الْقُرْبَى فَأَوْصَى لِوَرَثَتِهِ من مَوَالِيهِ وَمَعَهُمْ ابْنَتُهُ أَتَجُوزُ الْوَصِيَّةُ لهم وهو لَا يُتَّهَمُ فِيهِمْ فَإِنْ قال لَا قِيلَ وَهَكَذَا زَوْجَتُهُ لو كانت نَاشِزَةً منه عَاصِيَةً له عَظِيمَةَ الْبُهْتَانِ وَتَرْمِيه بِالْقَذْفِ قد سَقَتْهُ سُمًّا لِتَقْتُلَهُ وَضَرَبَتْهُ بِالْحَدِيدِ لِتَقْتُلَهُ فَأَفْلَتَ من ذلك وَبَقِيَتْ مُمْتَنِعَةً منه وَامْتَنَعَ من فِرَاقِهَا إضْرَارًا لها ثُمَّ مَاتَ فَأَوْصَى لها لم تَجُزْ وَصِيَّتُهُ لِأَنَّهَا وَارِثٌ فَإِنْ قال نعم قِيلَ وَلَوْ أَنَّ أَجْنَبِيًّا مَاتَ ليس له وَارِثٌ أَعْظَمَ النِّعْمَةَ عليه صَغِيرًا وَكَبِيرًا وَتَتَابَعَ إحْسَانُهُ عليه وكان مَعْرُوفًا بِمَوَدَّتِهِ فَأَوْصَى له بِثُلُثِ مَالِهِ أَيَجُوزُ فَإِنْ قال نعم قِيلَ وَهَكَذَا تَجُوزُ الْوَصِيَّةُ له وَإِنْ كان وَرَثَتُهُ أَعْدَاءً له فَإِنْ قال نعم تَجُوزُ وَصِيَّتُهُ في ثُلُثِهِ كان وَرَثَتُهُ أَعْدَاءً له أو غير أَعْدَاءٍ قِيلَ له أَرَأَيْت لو لم يَكُنْ في أَنَّ الْوَصِيَّةَ تَبْطُلُ لِلْوَارِثِ وَأَنَّهُ إذَا خَصَّ بِإِبْطَالِ وَصِيَّتِهِ الْوَارِثَ لم يَكُنْ فيها مَعْنًى إلَّا ما قُلْنَا ثُمَّ كان الْأَصْلُ
____________________

(4/113)


الذي وَصَفْت لم يَسْبِقْك إلَيْهِ أَحَدٌ يَعْقِلُ من أَهْلِ الْعِلْمِ شيئا عَلِمْنَاهُ أَمَا كُنْت تَرَكْته أو ما كان يَلْزَمُك أَنْ تَزْعُمَ انك تَنْظُرُ إلَى وَصِيَّتِهِ أَبَدًا فَإِنْ كانت وَصِيَّتُهُ لِرَجُلٍ عَدُوٍّ له أو بَغِيضٍ إلَيْهِ أو غَيْرِ صِدِّيقٍ أَجَزْتهَا وَإِنْ كان وَارِثًا وَإِنْ كانت لَصَدِيقٍ له أو لِذِي يَدٍ عِنْدَهُ أو غَيْرِ عَدُوٍّ فَأَبْطَلْتهَا وإذا فَعَلْت هذا خَرَجْت مِمَّا رُوِيَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَمِمَّا يَدْخُلُ فِيمَا لم يَخْتَلِفْ فيه أَهْلُ الْعِلْمِ عَلِمْنَاهُ أو رأيت لو كان له عَبْدٌ يُعْلَمُ أَنَّهُ أَحَبُّ الناس إلَيْهِ وَأَوْثَقُهُ في نَفْسِهِ وَأَنَّهُ يُعْرَفُ بِتَوْلِيجِ مَالِهِ إلَيْهِ في الْحَيَاةِ وله ( ( ( ولد ) ) ) وَلَدٍ دُونَ وَلَدِهِ ثُمَّ مَاتَ وَلَدُهُ فَصَارَ وَارِثُهُ عَدُوًّا له فَأَعْتَقَ عَبْدَهُ في وَصِيَّتِهِ أَلَيْسَ يَلْزَمُك أَنْ لَا تُجِيزَ الْعِتْقَ لِشَأْنِ تُهْمَتِهِ فيه حَيًّا إذْ كان يُؤْثِرُهُ بِمَالِهِ على وَلَدِ نَفْسِهِ وَمَيِّتًا إذْ كان عِنْدَهُ بِتِلْكَ الْحَالِ وكان الْوَارِثُ له عَدُوًّا أو رَأَيْت لو كان وَارِثُهُ له عَدُوًّا فقال وَاَللَّهِ ما يَمْنَعُنِي أَنْ أَدَعَ الْوَصِيَّةَ فَيَكُونَ الْمِيرَاثُ وَافِرًا عَلَيْك إلَّا حُبَّ أَنْ يُفْقِرَك اللَّهُ وَلَا يُغْنِيَك وَلَكِنِّي أُوصِي بِثُلُثِ مَالِي لِغَيْرِك فَأَوْصَى لِغَيْرِهِ أَلَيْسَ إنْ أَجَازَ هذا أَجَازَ ما يَنْبَغِي أَنْ يُرَدَّ وَرَدَّ ما كان يَنْبَغِي أَنْ يَجُوزَ من الْوَصِيَّةِ لِوَارِثٍ عَدُوٍّ في اصل قَوْلِهِ أَوَرَأَيْت إذَا كانت السُّنَّةُ تَدُلُّ على أَنَّ لِلْمَيِّتِ أَنْ يُوصِيَ بِثُلُثِ مَالِهِ وَلَا يُحْظَرُ عليه منه شَيْءٌ أَنْ يُوصِيَ بِهِ إلَّا لِوَارِثٍ إذَا دخل عليه أَحَدٌ أَنْ يُحْظَرَ عليه الْوَصِيَّةُ لِغَيْرِ وَارِثٍ بِحَالٍ أَلَيْسَ قد خَالَفْنَا السُّنَّةَ أو رَأَيْت إذَا كان حُكْمُ الثُّلُثِ إلَيْهِ يُنَفِّذُهُ لِمَنْ رَأَى غير وَارِثٍ لو كان وَارِثُهُ في الْعَدَاوَةِ له على ما وَصَفْت من الْعَدَاوَةِ وكان بَعِيدَ النَّسَبِ أو كان مَوْلًى له فَأَقَرَّ لِرَجُلٍ آخَرَ بِمَالٍ قد كان يَجْحَدُهُ إيَّاهُ أو كان لَا يُعْرَفُ بِالْإِقْرَارِ له بِهِ وَلَا الْآخَرُ بِدَعْوَاهُ أَلَيْسَ إنْ أَجَازَهُ له مِمَّا يُخْرِجُ الْوَارِثُ من جَمِيعِ الْمِيرَاثِ أجاز ( ( ( أجابه ) ) ) له أَكْثَرَ من الثُّلُثِ وهو مُتَّهَمٌ على أَنْ يَكُونَ صَارَ الْوَارِثَ وَإِنْ أَبْطَلَهُ أَبْطَلَ إقْرَارًا بِدَيْنٍ أَحَقَّ من الْمِيرَاثِ لِأَنَّ الْمِيرَاثَ لَا يَكُونُ إلَّا بَعْدَ الدَّيْنِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) الْأَحْكَامُ على الظَّاهِرِ وَاَللَّهُ وَلِيُّ الْمُغَيَّبِ وَمَنْ حَكَمَ على الناس بِالْإِزْكَانِ جَعَلَ لِنَفْسِهِ ما حَظَرَ اللَّهُ تَعَالَى عليه وَرَسُولُهُ صلى اللَّهُ عليه وسلم لِأَنَّ اللَّهَ عز وجل إنَّمَا يُوَلِّي الثَّوَابَ وَالْعِقَابَ على الْمُغَيَّبِ لِأَنَّهُ لَا يَعْلَمُهُ إلَّا هو جَلَّ ثَنَاؤُهُ وَكَلَّفَ الْعِبَادَ أَنْ يَأْخُذُوا من الْعِبَادِ بِالظَّاهِرِ وَلَوْ كان لِأَحَدٍ أَنْ يَأْخُذَ بِبَاطِنٍ عليه دَلَالَةٌ كان ذلك لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وما وَصَفْت من هذا يَدْخُلُ في جَمِيعِ الْعِلْمِ فَإِنْ قال قَائِلٌ ما دَلَّ على ما وَصَفْت من أَنَّهُ لَا يَحْكُمُ بِالْبَاطِنِ قِيلَ كِتَابُ اللَّهِ ثُمَّ سُنَّةُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ذَكَرَ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى الْمُنَافِقِينَ فقال لِنَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم إذَا جَاءَك الْمُنَافِقُونَ قالوا نَشْهَدُ أنك لَرَسُولُ اللَّهِ قَرَأَ إلَى فَصُدُّوا عن سَبِيلِ اللَّهِ فَأَقَرَّهُمْ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم يَتَنَاكَحُونَ وَيَتَوَارَثُونَ وَيُسْهَمُ لهم إذَا حَضَرُوا الْقِسْمَةَ وَيُحْكَمُ لهم أَحْكَامَ الْمُسْلِمِينَ وقد اخبر اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرُهُ عن كُفْرِهِمْ وَأَخْبَرَ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أنهم اتَّخَذُوا أَيْمَانَهُمْ جُنَّةً من الْقَتْلِ بِإِظْهَارِ الْأَيْمَانِ على الْإِيمَانِ وقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم إنَّمَا أنا بَشَرٌ وَإِنَّكُمْ تَخْتَصِمُونَ إلَيَّ وَلَعَلَّ بَعْضَكُمْ أَنْ يَكُونَ أَلْحَنُ بِحُجَّتِهِ من بَعْضٍ فَأَقْضِي له على نَحْوِ ما أَسْمَعُ منه فَمَنْ قَضَيْت له بِشَيْءٍ من حَقِّ اخيه فَلَا يَأْخُذْ بِهِ فَإِنَّمَا اقطع له بِقِطْعَةٍ من النَّارِ فَأَخْبَرَهُمْ أَنَّهُ يَقْضِي بِالظَّاهِرِ وَأَنَّ الْحَلَالَ وَالْحَرَامَ عِنْدَ اللَّهِ على الْبَاطِنِ وَأَنَّ قَضَاءَهُ لَا يُحِلُّ لِلْمَقْضِيِّ له ما حَرَّمَ اللَّهُ تَعَالَى عليه إذَا عَلِمَهُ حَرَامًا وقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَيُّهَا الناس قد آنَ لَكُمْ أَنْ تَنْتَهُوا عن مَحَارِمِ اللَّهِ تَعَالَى فَمَنْ أَصَابَ مِنْكُمْ من هذه الْقَاذُورَاتِ شيئا فَلْيَسْتَتِرْ بِسِتْرِ اللَّهِ فإنه من يُبْدِ لنا صَفْحَتَهُ نُقِمْ عليه كِتَابَ اللَّهِ فَأَخْبَرَهُمْ أَنَّهُ لَا يَكْشِفُهُمْ عَمَّا لَا يُبْدُونَ من أَنْفُسِهِمْ وَأَنَّهُمْ إذَا ابدوا ما فيه الْحَقُّ عليهم أُخِذُوا بِذَلِكَ وَبِذَلِكَ أَمَرَ اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرُهُ فقال { وَلَا تَجَسَّسُوا } وَبِذَلِكَ أَوْصَى صلى اللَّهُ عليه وسلم ولا عن رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم بين أَخَوَيْ بَنِي الْعَجْلَانِ ثُمَّ قال اُنْظُرُوا فَإِنْ جَاءَتْ بِهِ كَذَا فَهُوَ لِلَّذِي
____________________

(4/114)


يَتَّهِمُهُ فَجَاءَتْ بِهِ على النَّعْتِ الذي قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَهُوَ لِلَّذِي يَتَّهِمُهُ بِهِ وقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم إنَّ أَمْرَهُ لَبَيِّنٌ لَوْلَا ما حَكَمَ اللَّهُ ولم يَسْتَعْمِلْ عَلَيْهِمَا الدَّلَالَةَ الْبَيِّنَةَ التي لَا تَكُونُ دَلَالَةٌ أَبْيَنَ منها وَذَلِكَ خَبَرُهُ أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ ثُمَّ جاء الْوَلَدُ على ما قال مع أشباه ( ( ( أشياء ) ) ) لِهَذَا كُلِّهَا تَبْطُلُ حُكْمُ الْإِزْكَانِ من الذَّرَائِعِ في الْبُيُوعِ وَغَيْرِهَا من حُكْم الْإِزْكَانِ فَأَعْظَمُ ما فِيمَا وَصَفْت من الْحُكْمِ بِالْإِزْكَانِ خِلَافُ ما امر اللَّهُ عز وجل بِهِ أَنْ يُحْكَمَ بين عِبَادِهِ من الظَّاهِرِ وما حَكَمَ بِهِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ثُمَّ لم يَمْتَنِعْ من حَكَمَ بِالْإِزْكَانِ أن اخْتَلَفَتْ أَقَاوِيلُهُ فيه حتى لو لم يَكُنْ آثِمًا بِخِلَافِهِ ما وَصَفْت من الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ كان يَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ أَكْثَرُ أَقَاوِيلِهِ مَتْرُوكَةً عليه لِضَعْفِ مَذْهَبِهِ فيها وَذَلِكَ أَنَّهُ يُزْكَنُ في الشَّيْءِ الْحَلَالِ فَيُحَرِّمُهُ ثُمَّ يَأْتِي ما هو أَوْلَى أَنْ يُحَرِّمَهُ منه إنْ كان له التَّحْرِيمُ بِالْإِزْكَانِ فَلَا يُحَرِّمُهُ فَإِنْ قال قَائِلٌ وَمِثْلُ مَاذَا من الْبُيُوعِ قِيلَ أَرَأَيْت رَجُلًا اشْتَرَى فَرَسًا على أنها عَقُوقٌ فَإِنْ قال لَا يَجُوزُ الْبَيْعُ لِأَنَّ ما في بَطْنِهَا مُغَيَّبٌ غَيْرُ مَضْمُونٍ بِصِفَةٍ عليه قِيلَ له وَكَذَلِكَ لو اشْتَرَاهَا وما في بَطْنِهَا بِدِينَارٍ فَإِنْ قال نعم قِيلَ أَرَأَيْت إذَا كان الْمُتَبَايِعَانِ بَصِيرَيْنِ فَقَالَا هذه الْفَرَسُ تَسْوَى خَمْسَةَ دَنَانِيرَ إنْ كانت غير عَقُوقٍ وعشرة ( ( ( عشرة ) ) ) إنْ كانت عَقُوقًا فَأَنَا آخُذُهَا مِنْك بِعَشْرَةٍ وَلَوْلَا أنها عِنْدِي عَقُوقٌ لم أَزِدْك على خَمْسَةٍ وَلَكِنَّا لَا نَشْتَرِطُ مَعَهَا عُقُوقًا لِإِفْسَادِ الْبَيْعِ فَإِنْ قال هذا الْبَيْعُ يَجُوزُ لِأَنَّ الصَّفْقَةَ وَقَعَتْ على الْفَرَسِ دُونَ ما في بَطْنِهَا وَنِيَّتُهُمَا مَعًا وَإِظْهَارُهُمَا الزِّيَادَةَ لِمَا في الْبَطْنِ لَا يُفْسِدُ الْبَيْعَ إذَا لم تُعْقَدْ الصَّفْقَةُ على ما يُفْسِدُ الْبَيْعَ وَلَا أُفْسِدَ الْبَيْعُ هَا هُنَا بِالنِّيَّةِ قِيلَ له إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى وَكَذَلِكَ لَا يَحِلُّ نِكَاحُ الْمُتْعَةِ وَيُفْسَخُ فَإِنْ قال نعم قِيلَ وَإِنْ كان أَعْزَبَ أو آهِلًا فَإِنْ قال نعم قِيلَ فَإِنْ أَرَادَ أَنْ يَنْكِحَ امْرَأَةً وَنَوَى أَنْ لَا يَحْبِسَهَا إلَّا يَوْمًا أو عَشْرًا إنَّمَا أَرَادَ أَنْ يَقْضِيَ منها وَطَرًا وَكَذَلِكَ نَوَتْ هِيَ منه غير أَنَّهُمَا عَقَدَا النِّكَاحَ مُطْلَقًا على غَيْرِ شَرْطٍ فإن ( ( ( وإن ) ) ) قال هذا يَحِلُّ قِيلَ له وَلِمَ تُفْسِدُهُ بِالنِّيَّةِ إذَا كان الْعَقْدُ صَحِيحًا فَإِنْ قال نعم قِيلَ له إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى فَهَلْ تَجِدُ في الْبُيُوعِ شيئا من الذَّرَائِعِ أو في النِّكَاحِ شيئا من الذَّرَائِعِ تُفْسِدُ بِهِ بَيْعًا أو نِكَاحًا أَوْلَى أَنْ تُفْسِدَ بِهِ الْبَيْعَ من شِرَاءِ الْفَرَسِ الْعَقُوقِ على ما وصفت ( ( ( وصف ) ) ) وَكُلُّ ذَاتِ حَمْلٍ سِوَاهَا وَالنِّكَاحُ على ما وَصَفْت فإذا لم تُفْسِدْ بَيْعًا وَلَا نِكَاحًا بِنِيَّةٍ يَتَصَادَقُ عليها الْمُتَبَايِعَانِ وَالْمُتَنَاكِحَانِ أَيَّمَا كانت نِيَّتُهُمَا ظَاهِرَةً قبل الْعَقْدِ وَمَعَهُ وَبَعْدَهُ وَقُلْت لَا أُفْسِدُ وَاحِدًا مِنْهُمَا لِأَنَّ عَقْدَ الْبَيْعِ وَعَقْدَ النِّكَاحِ وَقَعَ على صِحَّةٍ وَالنِّيَّةُ لَا تَصْنَعُ شيئا وَلَيْسَ مَعَهَا كَلَامٌ فَالنِّيَّةُ اذا لم يَكُنْ مَعَهَا كَلَامٌ أَوْلَى أَنْ لَا تَصْنَعَ شيئا يَفْسُدُ بِهِ بَيْعٌ وَلَا نِكَاحٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا لم يَفْسُدْ على الْمُتَبَايِعَيْنِ نِيَّتُهُمَا أو كَلَامُهُمَا فَكَيْفَ أَفْسَدْت عَلَيْهِمَا بِأَنْ أزكنت عَلَيْهِمَا أَنَّهُمَا نَوَيَا أو أَحَدُهُمَا شيئا وَالْعَقْدُ صَحِيحٌ فَأَفْسَدْت الْعَقْدَ الصَّحِيحَ بِإِزْكَانِك أَنَّهُ نَوَى فيه ما لو شَرَطَ في الْبَيْعِ أو النِّكَاحِ فَسَدَ فَإِنْ قال وَمِثْلُ مَاذَا قال قِيلَ له مِثْلُ قَوْلِك وَاَللَّهُ تَعَالَى الْمُوَفِّقُ - * بَابُ تفريع ( ( ( تفريغ ) ) ) الْوَصَايَا لِلْوَارِثِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى فَكُلُّ ما أَوْصَى بِهِ الْمَرِيضُ في مَرَضِهِ الذي يَمُوتُ فيه لِوَارِثٍ من مِلْكِ مَالٍ وَمَنْفَعَةٍ بِوَجْهٍ من الْوُجُوهِ لم تَجُزْ الْوَصِيَّةُ لِوَارِثٍ بِأَيِّ هذا كان - * الْوَصِيَّةُ لِلْوَارِثِ - * قال الرَّبِيعُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا اسْتَأْذَنَ الرَّجُلُ أَنْ يوصى لِوَارِثٍ في صِحَّةٍ منه أو مَرَضٍ فَأَذِنُوا له أو لم يَأْذَنُوا فَذَلِكَ سَوَاءٌ فَإِنْ وَفَّوْا له كان خَيْرًا لهم وَأَتْقَى لِلَّهِ عز ذِكْرُهُ وَأَحْسَنَ في الْأُحْدُوثَةِ أَنْ يُجِيزُوهُ فَإِنْ لم يَفْعَلُوا لم يَكُنْ لِلْحَاكِمِ
____________________

(4/115)


أَنْ يُجْبِرَهُمْ على شَيْءٍ منه وَذَلِكَ بِمَا نُقِلَ عن رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم من الْمِيرَاثِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا سُفْيَانُ بن عُيَيْنَةَ قال سَمِعْت الزُّهْرِيَّ يقول زَعَمَ أَهْلُ الْعِرَاقِ أَنَّ شَهَادَةَ الْمَحْدُودِ لَا تَجُوزُ فَأَشْهَدُ لَأَخْبَرَنِي فُلَانٌ أَنَّ عُمَرَ بن الْخَطَّابِ رضي اللَّهُ عنه قال لِأَبِي بَكْرَةَ تُبْ تُقْبَلْ شَهَادَتُك أو إنْ تُبْت قُبِلَتْ شَهَادَتُك قال سُفْيَانُ سمي الزُّهْرِيُّ الذي أخبره فَحَفِظْته ثُمَّ نَسِيته وَشَكَكْت فيه فلما قُمْنَا سَأَلْت من حَضَرَ فقال لي عَمْرُو بن قَيْسٍ هو سَعِيدُ بن الْمُسَيِّبِ فَقُلْت هل شَكَكْت فِيمَا قال فقال لَا هو سَعِيدُ بن الْمُسَيِّبِ غير شَكٍّ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَكَثِيرًا ما سَمِعْته يُحَدِّثُهُ فَيُسَمِّي سَعِيدًا وَكَثِيرٌ ما سَمِعْته يقول عن سَعِيدٍ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى وقد رَوَى غَيْرُهُ من أَهْلِ الْحِفْظِ عن سَعِيدٍ ليس فيه شَكٌّ وزاد فيه أَنَّ عُمَرَ اسْتَتَابَ الثَّلَاثَةَ فَتَابَ اثْنَانِ فَأَجَازَ شَهَادَتَهُمَا وَأَبَى أبو بَكْرٍ فَرَدَّ شَهَادَتَهُ - * مَسْأَلَةٌ في الْعِتْقِ - * ( قال ) وَمَنْ أَوْصَى بِعِتْقِ عَبْدِهِ وَلَا يَحْمِلُهُ الثُّلُثُ فَأَجَازَ له بَعْضُ الْوَرَثَةِ وَأَبَى بَعْضٌ أَنْ يُجِيزَ عَتَقَ منه ما حَمَلَ الثُّلُثُ وَحِصَّةُ من أَجَازَ وكان الْوَلَاءُ لِلَّذِي أَعْتَقَ لَا لِلَّذِي أَجَازَ إنْ قال أَجَزْت لَا أَرُدُّ ما فَعَلَ الْمَيِّتُ وَلَا أُبْطِلُهُ من قِبَلِ أَنَّهُ لَعَلَّهُ أَنْ يَكُونَ لَزِمَهُ عِتْقُهُ في حَيَاتِهِ أو وَجْهُ ذِكْرِهِ مِثْلُ هذا وَمَنْ أَوْصَى له بِثُلُثِ رَقِيقٍ وَفِيهِمْ من يُعْتَقُ عليه إذَا مَلَكَهُ فَلَهُ الْخِيَارُ في أَنْ يَقْبَلَ أو يَرُدَّ الْوَصِيَّةَ فَإِنْ قِبَلَ عَتَقَ عليه من يُعْتَقُ عليه إذَا مَلَكَهُ وَقُوِّمَ عليه ما بَقِيَ منه إنْ كان مُوسِرًا وكان له وَلَاؤُهُ وَيُعْتَقُ على الرَّجُلِ كُلُّ من وَلَدَ الرَّجُلَ من أَبٍ وَجَدِّ اب وَجَدِّ أُمٍّ إذَا كان له وَالِدًا من جِهَةٍ من الْجِهَاتِ وَإِنْ بَعُدَ وَكَذَلِكَ كُلُّ من كان وَلَدٌ بِأَيِّ جِهَةٍ من الْجِهَاتِ وَإِنْ بَعُدَ وَلَا يُعْتَقُ عليه أَخٌ وَلَا عَمٌّ وَلَا ذُو قَرَابَةٍ غَيْرُهُمْ وَمَنْ أَوْصَى لِصَبِيٍّ لم يَبْلُغْ بِأَبِيهِ أو جَدِّهِ كان لِلْوَصِيِّ أَنْ يَقْبَلَ الْوَصِيَّةَ لِأَنَّهُ لَا ضَرَرَ عليه في أَنْ يُعْتَقَ على الصَّبِيِّ وَلَهُ وَلَاؤُهُ وَإِنْ أَوْصَى له بِبَعْضِهِ لم يَكُنْ لِلْوَلِيِّ أَنْ يَقْبَلَ الْوَصِيَّةَ على الصَّبِيِّ وَإِنْ قَبِلَ لم يُقَوَّمْ على الصَّبِيِّ وَعَتَقَ منه ما مَلَكَ الصَّبِيُّ وَإِنَّمَا يَجُوزُ له أَمْرُ الْوَلِيِّ فِيمَا زَادَ الصَّبِيُّ أو لم يَنْقُصْ أو فِيمَا لَا بُدَّ له منه فَأَمَّا ما يَنْقُصُهُ مِمَّا له منه بُدٌّ فَلَا يَجُوزُ عليه وَهَذَا نَقْصٌ له منه بُدٌّ وإذا كان الْعَبْدُ بين اثْنَيْنِ فَأَعْطَى أَحَدَهُمَا خَمْسِينَ دِينَارًا على أَنْ يُعْتِقَهُ أو يُعْتِقَ نَصِيبَهُ منه فَأَعْتَقَهُ عَتَقَ عليه وَرَجَعَ شَرِيكُهُ عليه بِنِصْفِ الْخَمْسِينَ وَأَخَذَهَا وَنِصْفِ قِيمَةِ الْعَبْدِ وكان له وَلَاؤُهُ وَرَجَعَ السَّيِّدُ على الْعَبْدِ بِالْخَمْسَةِ وَالْعِشْرِينَ التي قَبَضَهَا منه السَّيِّدُ وَلَوْ كان السَّيِّدُ قال إنْ سَلِمَتْ لي هذه الْخَمْسُونَ فَأَنْتَ حُرٌّ لم يَكُنْ حُرًّا وكان لَلشَّرِيكِ أَنْ يَأْخُذَ منه نِصْفَ الْخَمْسِينَ لِأَنَّهُ مَالُ الْعَبْدِ وَمَالُهُ بَيْنَهُمَا وَمَنْ قال إذَا مِتُّ فَنِصْفُ غُلَامِي حُرٌّ فَنِصْفُ غُلَامِهِ حُرٌّ وَلَا يُعْتَقُ عليه النِّصْفُ الثَّانِي وَإِنْ حَمَلَ ذلك ثُلُثُهُ لِأَنَّهُ إذَا مَاتَ فَقَدْ انْقَطَعَ مِلْكُهُ عن مَالِهِ وَإِنَّمَا كان له أَنْ يَأْخُذَ من مَالِهِ ما كان حَيًّا فلما أَوْقَعَ الْعِتْقَ في حَالٍ ليس هو فيها مَالِكٌ لم يَقَعْ منه إلَّا ما أَوْقَعَ وإذا كنا في حَيَاتِهِ لو أَعْتَقَ نِصْفَ مَمْلُوكٍ وَنِصْفُهُ لِغَيْرِهِ وهو مُعْسِرٌ لم نَعْتِقْهُ عليه فَهُوَ بَعْدَ الْمَوْتِ لَا يَمْلِكُ في حَالِهِ التي أَعْتَقَ فيها وَلَا يُفِيدُ مِلْكًا بَعْدَهُ وَلَوْ أَعْتَقَهُ فَبَتَّ عِتْقَهُ في مَرَضِهِ عَتَقَ عليه كُلَّهُ لِأَنَّهُ أَعْتَقَ وهو مَالِكٌ لِلْكُلِّ أو الثُّلُثُ وإذا مَاتَ فَحَمَلَ الثُّلُثُ عِتْقَ كُلِّهِ وَبُدِئَ على التَّدْبِيرِ وَالْوَصَايَا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا كان الْعَبْدُ بين رَجُلَيْنِ أو أَكْثَرَ فَأَعْتَقَ أَحَدُهُمْ وهو مُوسِرٌ وَشُرَكَاؤُهُ غُيَّبٌ عَتَقَ كُلَّهُ وَقُوِّمَ فَدَفَعَ إلَى وُكَلَاءِ شُرَكَائِهِ نَصِيبَهُمْ من الْعَبْدِ وكان حُرًّا وَلَهُ وَلَاؤُهُ فَإِنْ لم يَكُنْ لهم وُكَلَاءُ وُقِفَ ذلك لهم على أَيْدِي من يَضْمَنُهُ بِالنَّظَرِ من الْقَاضِي لهم أو أَقَرَّهُ على الْمُعْتِقِ إنْ كان مَلِيئًا وَلَا يُخْرِجُهُ من يَدَيْهِ إذَا كان مَلِيئًا مَأْمُونًا إنَّمَا يُخْرِجُهُ إذَا كان غير مَأْمُونٍ وإذا قال الرَّجُلُ لِعَبْدِهِ أنت حُرٌّ على أَنَّ عَلَيْك مِائَةَ دِينَارٍ أو خِدْمَةَ سَنَةٍ أو عَمَلَ كَذَا فَقَبِلَ الْعَبْدُ الْعِتْقَ على هذا لَزِمَهُ ذلك وكان دَيْنًا عليه فَإِنْ مَاتَ قبل أَنْ يَخْدُمَ رَجَعَ عليه الْمَوْلَى بِقِيمَةِ الْخِدْمَةِ في مَالِهِ إنْ كان له ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال في هذا أَقْبَلُ الْعِتْقَ
____________________

(4/116)


وَلَا أَقْبَلُ ما جَعَلْت عَلَيَّ لم يَكُنْ حُرًّا وهو كَقَوْلِك أنت حُرٌّ إنْ ضَمِنْت مِائَةَ دِينَارٍ أو ضَمِنْت لي كَذَا وَكَذَا وَلَوْ قال أنت حُرٌّ وَعَلَيْك مِائَةُ دِينَارٍ وَأَنْتَ حُرٌّ ثُمَّ عَلَيْك مِائَةُ دِينَارٍ او خِدْمَةٌ فَإِنْ أَلْزَمَهُ الْعَبْدُ نَفْسَهُ أو لم يُلْزِمْهُ نَفْسَهُ عَتَقَ في الْحَالَيْنِ مَعًا ولم يَلْزَمْهُ منه شَيْءٌ لِأَنَّهُ أَعْتَقَهُ ثُمَّ اسْتَأْنَفَ أَنْ جَعَلَ عليه شيئا فَجَعَلَهُ على رَجُلٍ لَا يَمْلِكُهُ ولم يَعْقِدْ بِهِ شَرْطًا فَلَا يَلْزَمُهُ إلَّا أَنْ يَتَطَوَّعَ بِأَنْ يَضْمَنَهُ له ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا أَعْتَقَ الرَّجُلُ شِرْكًا له في عَبْدٍ فَإِنَّمَا أَنْظُرُ إلَى الْحَالِ التي أَعْتَقَ فيها فَإِنْ كان مُوسِرًا سَاعَةَ أَعْتَقَهُ أَعْتَقْته وَجَعَلْت له وَلَاءَهُ وَضَمَّنْته نَصِيبَ شُرَكَائِهِ وَقَوَّمْته بِقِيمَتِهِ حين وَقَعَ الْعِتْقُ وَجَعَلْته حين وَقَعَ الْعِتْقُ حُرًّا جنايتة وَالْجِنَايَةَ عليه وَشَهَادَتَهُ وَحُدُودَهُ وَجَمِيعَ أَحْكَامِهِ أَحْكَامَ حُرٍّ وَإِنْ لم يَدْفَعْ الْقِيمَةَ ولم يَرْتَفِعْ إلَى الْقَاضِي إلَّا بَعْدَ سَنَةٍ أو أَكْثَرَ وَإِنْ كانت قِيمَتُهُ يوم أَعْتَقَهُ مِائَةَ دِينَارٍ ثُمَّ نَقَصَتْ ثُمَّ لم يُرَافِعْهُ إلَى الْحَاكِمِ حتى تَصِيرَ عَشْرَةً أو زَادَتْ حتى تَصِيرَ أَلْفًا فَسَوَاءٌ وَقِيمَتُهُ مِائَةٌ وَإِنْ كانت الْمُعْتَقَةُ أَمَةً فَوَلَدَتْ أَوْلَادًا بَعْدَ الْعِتْقِ فَالْقِيمَةُ قِيمَةُ الْأُمِّ يوم وَقَعَ الْعِتْقُ حَامِلًا كانت أو غير حَامِلٍ وَلَا قِيمَةَ لِمَا حَدَثَ من الْحَمْلِ وَلَا من الْوِلَادَةِ بَعْدَ الْعِتْقِ لِأَنَّهُمْ أَوْلَادُ حُرَّةٍ وَلَوْ كان الْعَبْدُ بين رَجُلَيْنِ فَأَعْتَقَهُ أَحَدُهُمَا وَأَعْتَقَهُ الثَّانِي بَعْدَ عِتْقِ الْأَوَّلِ فَعِتْقُهُ بَاطِلٌ وَهَذَا إذَا كان الْأَوَّلُ مُوسِرًا فَلَهُ وَلَاؤُهُ وَعَلَيْهِ قِيمَتُهُ وَإِنْ كان مُعْسِرًا فَعِتْقُ الثَّانِي جَائِزٌ وَالْوَلَاءُ بَيْنَهُمَا وَإِنْ أَعْتَقَاهُ جميعا مَعًا لم يَتَقَدَّمْ أَحَدُهُمَا صَاحِبَهُ في الْعِتْقِ كان حُرًّا وَلَهُمَا وَلَاؤُهُ وَهَكَذَا إنْ وَلَّيَا رَجُلًا عِتْقَهُ فَأَعْتَقَهُ كان حُرًّا وكان وَلَاؤُهُ بَيْنَهُمَا وَلَوْ قال أَحَدُهُمَا لِصَاحِبِهِ إذَا أعتقته ( ( ( أعتقت ) ) ) فَهُوَ حُرٌّ فَأَعْتَقَهُ صَاحِبُهُ كان حُرًّا حين قال الْمُعْتِقُ وَلَا يَكُونُ حُرًّا لو قال إذَا أَعْتَقْتُكَ فَأَنْتَ حُرٌّ لِأَنَّهُ أَوْقَعَ الْعِتْقَ بَعْدَ كَمَالِ الْأَوَّلِ وكان كَمَنْ قال إذَا أَعْتَقْته فَهُوَ حُرٌّ وَلَا أَلْتَفِتُ إلَى الْقَوْلِ الْآخَرِ وإذا كان الْعَبْدُ بين شَرِيكَيْنِ فَأَعْتَقَهُ أَحَدُهُمَا وهو مُعْسِرٌ فَنَصِيبُهُ حُرٌّ وَلِلْمُعْتِقِ نِصْفُ مَالِهِ وَلِلَّذِي لم يَعْتِقْ نِصْفُهُ وَلَوْ كان مُوسِرًا كان حُرًّا وَضَمِنَ لِشَرِيكِهِ نِصْفَ قِيمَتِهِ وكان مَالُ الْعَبْدِ بَيْنَهُمَا وَلَا مَالَ لِلْعَبْدِ إنَّمَا مَالُهُ لِمَالِكِهِ إنْ شَاءَ أَنْ يَأْخُذَهُ أَخَذَهُ وَعِتْقُهُ غَيْرُ هِبَةِ مَالِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وهو غَيْرُ مَالِهِ وهو يَقَعُ عليه الْعِتْقُ وَلَا يَقَعُ على مَالِهِ وَلَوْ قال رَجُلٌ لِغُلَامِهِ أنت حُرٌّ وَلِمَالِهِ أنت حُرٌّ كان الْغُلَامُ حُرًّا ولم يَكُنْ الْمَالُ حُرًّا ما كان الْمَالُ من حَيَوَانٍ أو غَيْرِهِ لَا يَقَعُ الْعِتْقُ إلَّا على بني آدَمَ وإذا أَعْتَقَ الرَّجُلُ عَبْدًا بَيْنَهُ وَبَيْنَ رَجُلٍ وَلَهُ من الْمَالِ ما يَعْتِقُ عليه ثَلَاثَةَ أَرْبَاعِهِ أو أَقَلَّ أو أَكْثَرَ إلَّا أَنَّ الْكُلَّ لَا يَخْرُجُ عَتَقَ عليه ما احْتَمَلَ مَالُهُ منه وكان له من وَلَائِهِ بِقَدْرِ ما عَتَقَ منه وَيَرِقُّ منه ما بَقِيَ وَسَوَاءٌ فِيمَا وَصَفْت الْعَبْدُ بين الْمُسْلِمِينَ أو الْمُسْلِمُ وَالنَّصْرَانِيُّ وَسَوَاءٌ أَيَّهُمَا أَعْتَقَهُ وَسَوَاءٌ كان الْعَبْدُ مُسْلِمًا أو نَصْرَانِيًّا فإذا أَعْتَقَهُ النَّصْرَانِيُّ وهو مُوسِرٌ فَهُوَ حُرٌّ كُلُّهُ وَلَهُ وَلَاؤُهُ وهو فيه مِثْلُ الْمُسْلِمِ إلَّا أَنَّهُ لَا يَرِثُهُ لِاخْتِلَافِ الدِّينَيْنِ كما لَا يَرِثُ إبنه فَإِنْ أَسْلَمَ بَعْدُ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَرِثَهُ وَلَا يَبْعُدُ النَّصْرَانِيُّ أَنْ يَكُونَ مَالِكًا مُعْتِقًا فَعِتْقُ الْمَالِكِ جَائِزٌ وقد قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ وَلَا يَكُونُ مَالِكًا لِمُسْلِمٍ فَلَوْ أَعْتَقَهُ لم يَجُزْ عِتْقُهُ فَأَمَّا مَالِكُ مُعْتِقٍ يَجُوزُ عِتْقُهُ وَلَا يَكُونُ له وَلَاؤُهُ فلم اسمع بهذا وَهَذَا خِلَافُ السُّنَّةِ وإذا مَلَكَ الرَّجُلُ اباه أو أُمَّهُ بِمِيرَاثٍ عَتَقَا عليه وإذا مَلَكَ بَعْضَهُمَا عَتَقَ مِنْهُمَا ما مَلَكَ ولم يَكُنْ عليه أَنْ يُقَوَّمَا عليه لِأَنَّ الْمِلْكَ لَزِمَهُ وَلَيْسَ له دَفْعُهُ لِأَنَّهُ ليس له دَفْعُ الْمِيرَاثِ لِأَنَّ حُكْمَ اللَّهِ عز وجل أَنَّهُ نَقَلَ مِيرَاثَ الْمَوْتَى إلَى الْأَحْيَاءِ الْوَارِثِينَ وَلَكِنَّهُ لو أَوْصَى له أو وَهَبَ له او تَصَدَّقَ بِهِ عليه أو مَلَكَهُ بِأَيِّ مِلْكٍ ما شَاءَ غَيْرِ الْمِيرَاثِ عَتَقَ عليه وَإِنْ مَلَكَ بَعْضَهُمَا بِغَيْرِ مِيرَاثٍ كان عليه أَنْ يُقَوَّمَا عليه وَلَوْ اشْتَرَى بَعْضَهُمَا لِأَنَّهُ قد كان له دَفْعُ هذا الْمِلْكِ كُلِّهِ ولم يَكُنْ عليه قَبُولُهُ ولم يَكُنْ مَالِكًا له إلَّا بِأَنْ يَشَاءَ فَكَانَ اخْتِيَارُهُ الْمِلْكَ مِلْكَ ما له قِيمَةٌ وَالْعِتْقُ يَلْزَمُ الْعَبْدَ أَحَبَّ أو كَرِهَ وَلَوْ أَعْتَقَ الرَّجُلُ شِقْصًا له في عَبْدٍ قُوِّمَ عليه فقال عِنْدَ الْقِيمَةِ إنَّهُ آبِقٌ أو سَارِقٌ كُلِّفَ الْبَيِّنَةَ فَإِنْ جاء بها قُوِّمَ كَذَلِكَ وَإِنْ أَقَرَّ له شَرِيكُهُ قُوِّمَ كَذَلِكَ وَإِنْ لم يُقِرَّ له شَرِيكُهُ أُحْلِفَ فَإِنْ حَلَفَ قَوْمٌ بَرِيَا من الْإِبَاقِ وَالسَّرِقَةِ فَإِنْ نَكَلَ عن الْيَمِينِ رَدَدْنَا الْيَمِينَ على الْمُعْتَقِ فَإِنْ حَلَفَ قَوَّمْنَاهُ آبِقًا سَارِقًا وَإِنْ نَكَلَ قَوَّمْنَاهُ صَحِيحًا
____________________

(4/117)


- * بَابُ الْوَصِيَّةِ بَعْدَ الْوَصِيَّةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ بِوَصِيَّةٍ مُطْلَقَةٍ ثُمَّ أَوْصَى بَعْدَهَا بِوَصِيَّةٍ أُخْرَى أُنْفِذَتْ الْوَصِيَّتَانِ مَعًا وَكَذَلِكَ إنْ أَوْصَى بِالْأُولَى فَجَعَلَ إنْفَاذَهَا إلَى رَجُلٍ وَبِالْأُخْرَى فَجَعَلَ إنْفَاذَهَا إلَى رَجُلٍ كانت كُلُّ وَاحِدَةٍ من الْوَصِيَّتَيْنِ إلَى من جَعَلَهَا إلَيْهِ وَإِنْ كان قال في الْأُولَى وَجَعَلَ وَصِيَّتَهُ وَقَضَاءَ دَيْنِهِ وَتَرِكَتَهُ إلَى فُلَانٍ وقال في الْأُخْرَى مِثْلَ ذلك كان كُلُّ ما قال في وَاحِدَةٍ من الْوَصِيَّتَيْنِ ليس في الْأُخْرَى إلَى الْوَصِيِّ في تِلْكَ الْوَصِيَّةِ دُونَ صَاحِبِهِ وكان قَضَاءُ دَيْنِهِ وَوِلَايَةُ تَرِكَتِهِ إلَيْهِمَا مَعًا وَلَوْ قال في إحْدَى الْوَصِيَّتَيْنِ أوصي بِمَا في هذه الْوَصِيَّةِ إلَى فُلَانٍ وقال في الْأُخْرَى أوصي بِمَا في هذه الْوَصِيَّةِ وَوِلَايَةِ من خَلَفَ وَقَضَاءِ دَيْنِهِ إلَى فُلَانٍ فَهَذَا مُفْرَدٌ بِمَا افرده بِهِ من قَضَاءِ دَيْنِهِ وَوِلَايَةِ تَرِكَتِهِ وما في وَصِيَّتِهِ لَيْسَتْ في الْوَصِيَّةِ الْأُخْرَى وَشَرِيكٌ مع الْآخَرِ فِيمَا في الْوَصِيَّةِ الْأُخْرَى - * بَابُ الرُّجُوعِ في الْوَصِيَّةِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَلِلرَّجُلِ إذَا أَوْصَى بِوَصِيَّةٍ تَطَوَّعَ بها أَنْ يَنْقُضَهَا كُلَّهَا او يُبَدِّلَ منها ما شَاءَ التَّدْبِيرَ أو غَيْرَهُ ما لم يَمُتْ وَإِنْ كان في وَصِيَّتِهِ إقْرَارٌ بِدَيْنٍ أو غَيْرِهِ أو عِتْقٍ بَتَاتٍ فَذَلِكَ شَيْءٌ وَاجِبٌ عليه أَوْجَبَهُ على نَفْسِهِ في حَيَاتِهِ لَا بَعْدَ مَوْتِهِ فَلَيْسَ له أَنْ يَرْجِعَ من ذلك في شَيْءٍ - * بَابُ ما يَكُونُ رُجُوعًا في الْوَصِيَّةِ وَتَغْيِيرًا لها وما لَا يَكُونُ رُجُوعًا وَلَا تَغْيِيرًا - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا أَوْصَى رَجُلٌ بِعَبْدٍ بِعَيْنِهِ لِرَجُلٍ ثُمَّ أَوْصَى بِذَلِكَ الْعَبْدِ بِعَيْنِهِ لِرَجُلٍ فَالْعَبْدُ بَيْنَهُمَا نِصْفَانِ وَلَوْ قال الْعَبْد الذي أَوْصَيْت بِهِ لِفُلَانٍ لِفُلَانٍ أو قد أَوْصَيْت بِالْعَبْدِ الذي أَوْصَيْت بِهِ لِفُلَانٍ لِفُلَانٍ كان هذا رَدًّا لِلْوَصِيَّةِ الْأُولَى وَكَانَتْ وَصِيَّتُهُ لِلْآخَرِ مِنْهُمَا وَلَوْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِعَبْدٍ ثُمَّ أَوْصَى أَنْ يُبَاعَ ذلك الْعَبْدُ كان هذا دَلِيلًا على ( ( ( ثم ) ) ) إبْطَالُ وَصِيَّتِهِ بِهِ وَذَلِكَ أَنَّ الْبَيْعَ وَالْوَصِيَّةَ لَا يَجْتَمِعَانِ في عَبْدٍ وَكَذَلِكَ لو أَوْصَى لِرَجُلٍ بِعَبْدٍ ثُمَّ أَوْصَى بِعِتْقِهِ أو أَخْذِ مَالٍ منه وَعِتْقِهِ كان هذا كُلُّهُ إبْطَالًا لِلْوَصِيَّةِ بِهِ لِلْأَوَّلِ وَلَوْ أَوْصَى لِرَجُلٍ بِعَبْدٍ ثُمَّ بَاعَهُ أو كَاتَبَهُ أو دَبَّرَهُ أو وَهَبَهُ كان هذا كُلُّهُ إبْطَالًا لِلْوَصِيَّةِ فيه ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ أَوْصَى بِهِ لِرَجُلٍ ثُمَّ أَذِنَ له في التِّجَارَةِ أو بَعَثَهُ تَاجِرًا إلَى بَلَدٍ أو أَجَّرَهُ أو عَلَّمَهُ كِتَابًا أو قُرْآنًا أو عِلْمًا أو صِنَاعَةً أو كَسَاهُ أو وَهَبَ له مَالًا أو زَوَّجَهُ لم يَكُنْ شَيْءٌ من هذا رُجُوعًا في الْوَصِيَّةِ وَلَوْ كان الموصى بِهِ طَعَامًا فَبَاعَهُ أو وَهَبَهُ أو أَكَلَهُ أو كان حِنْطَةً فَطَحَنَهَا أو دَقِيقًا فَعَجَنَهُ أو خَبَزَهُ أو حنطة فَجَعَلَهَا سَوِيقًا كان هذا كُلُّهُ كَنَقْضِ الْوَصِيَّةِ وَلَوْ أَوْصَى له بِمَا في هذا الْبَيْتِ من الْحِنْطَةِ ثُمَّ خَلَطَهَا بِحِنْطَةِ غَيْرِهَا كان هذا إبْطَالًا لِلْوَصِيَّةِ وَلَوْ أَوْصَى له مِمَّا في الْبَيْتِ بِمَكِيلَةِ حِنْطَةٍ ثُمَّ خَلَطَهَا بِحِنْطَةٍ مِثْلِهَا لم يَكُنْ هذا إبْطَالًا لِلْوَصِيَّةِ وَكَانَتْ له الْمَكِيلَة التي أَوْصَى بها له - * تَغْيِيرُ وَصِيَّةِ الْعِتْقِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ قال حدثنا الشَّافِعِيُّ إمْلَاءً قال وَلِلْمُوصِي أَنْ يُغَيِّرَ من وَصِيَّتِهِ ما شَاءَ من تَدْبِيرٍ وَغَيْرِ تَدْبِيرٍ لِأَنَّ الْوَصِيَّةَ عَطَاءٌ يُعْطِيهِ بَعْدَ الْمَوْتِ فَلَهُ الرُّجُوعُ فيه ما لم يَتِمَّ لِصَاحِبِهِ بِمَوْتِهِ قال وَتَجُوزُ وَصِيَّةُ كل من عَقَلَ الْوَصِيَّةَ من بَالِغٍ مَحْجُورٍ عليه وَغَيْرِ بَالِغٍ لِأَنَّا إنَّمَا نَحْبِسُ عليه مَالَهُ ما لم يَبْلُغْ رُشْدَهُ فإذا صَارَ إلَى أَنْ يُحَوِّلَ مِلْكَهُ لِغَيْرِهِ لم نَمْنَعْهُ أَنْ يَتَقَرَّبَ إلَى اللَّهِ تَعَالَى في مَالِهِ بِمَا أَجَازَتْ له السُّنَّةُ من الثُّلُثِ قال وَنَقْتَصِرُ في الْوَصَايَا على الثُّلُثِ وَالْحُجَّةُ
____________________

(4/118)


في أَنْ يُقْتَصَرَ بها على الثُّلُثِ وفي أَنْ تَجُوزَ لِغَيْرِ الْقَرَابَةِ حَدِيثُ عِمْرَانَ بن حُصَيْنٍ أَنْ رَجُلًا أَعْتَقَ سِتَّةً مَمْلُوكِينَ له عِنْدَ الْمَوْتِ فَأَقْرَعَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بَيْنَهُمْ فَأَعْتَقَ اثْنَيْنِ وَأَرَقَّ أَرْبَعَةً فَاقْتَصَرَ بِوَصِيَّتِهِ على الثُّلُثِ وَجَعَلَ عِتْقَهُ في الْمَرَضِ إذَا مَاتَ وَصِيَّةً وَأَجَازَهَا لِلْعَبِيدِ وَهُمْ غَيْرُ قَرَابَةٍ وَأُحِبُّ إلَيْنَا أَنْ يُوصِيَ لِلْقَرَابَةِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا أَوْصَى رَجُلٌ لِرَجُلٍ بِثُلُثِ مَالِهِ أو شَيْءٍ مُسَمًّى من دَنَانِيرَ أو دَرَاهِمَ أو عَرْضٍ من الْعُرُوضِ وَلَهُ مَالٌ حَاضِرٌ لا يَحْتَمِلُ ما أَوْصَى بِهِ وَمَالٌ غَائِبٌ فيه فَضْلٌ عَمَّا أَوْصَى بِهِ أَعْطَيْنَا الموصى له ما أَوْصَى له بِمَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَنْ يَسْتَكْمِلَ ثُلُثَ الْمَالِ الْحَاضِرِ وَبَقَّيْنَا ما بَقِيَ له وَكُلَّمَا حَضَرَ من الْمَالِ شَيْءٌ دَفَعْنَا إلَى الْوَرَثَةِ ثُلُثَيْهِ والى الموصى له ثُلُثَهُ حتى يَسْتَوْفُوا وَصَايَاهُمْ وَإِنْ هَلَكَ الْمَالُ الْغَائِبُ هَلَكَ منهم وَمِنْ الْوَرَثَةِ وَإِنْ أبطا عليهم أَبْطَأَ عليهم مَعًا وَأَحْسَنُ حَالِ الموصى له أَبَدًا أَنْ يَكُونَ كَالْوَارِثِ ما احْتَمَلَتْ الْوَصِيَّةُ الثُّلُثَ فإذا عَجَزَ الثُّلُثُ عنها سَقَطَ معه فَأَمَّا أَنْ يزاد ( ( ( يزيد ) ) ) أَحَدٌ بِحَالٍ أَبَدًا على ما أَوْصَى له بِهِ قَلِيلًا أو كَثِيرًا فَلَا إلَّا أَنْ يَتَطَوَّعَ له الْوَرَثَةُ فَيَهَبُونَ له من أَمْوَالِهِمْ أَرَأَيْت من زَعَمَ أَنَّ رَجُلًا لو أَوْصَى لِرَجُلٍ بِثَلَاثَةِ دَرَاهِمَ وَتَرَكَ ثَلَاثَةَ دَرَاهِمَ وَعَرَضًا غَائِبًا يُسَاوِي ألف ( ( ( ألفا ) ) ) ألف فقال أُخَيِّرُ الْوَرَثَةَ بين أَنْ يُعْطُوا الموصى له هذه الثَّلَاثَةَ دَرَاهِمَ كُلَّهَا وَيُسْلَمَ لهم ثُلُثُ مَالِ الْمَيِّتِ أو أُجْبِرُهُمْ على دِرْهَمٍ من الثَّلَاثَةِ لِأَنَّهُ ثُلُثُ ما حَضَرَ وَأَجْعَلُ للموصى له ثُلُثَيْ الثُّلُثِ فِيمَا غَابَ من مَالِهِ أَلَيْسَ كان أَقْرَبَ إلَى الْحَقِّ وَأَبْعَدَ من الْفُحْشِ في الظُّلْمِ لو جَبْرَهُمْ على أَنْ يُعْطُوهُ من الثَّلَاثَةِ دَرَاهِمَ دِرْهَمًا فإذا لم يجز ( ( ( يحز ) ) ) عِنْدَهُ أَنْ يُجْبِرَهُمْ على دِرْهَمَيْنِ يَدْفَعُونَهُمَا من قِبَلِ أَنَّهُ لَا يَكُونُ له أَنْ تَسْلَمَ إلَيْهِ وَصِيَّتُهُ ولم تَأْخُذْ الْوَرَثَةُ مِيرَاثَهُمْ كان أَنْ يُعْطُوهُ قِيمَةَ أُلُوفٍ أَحْرَمَ عليه وَأُفْحِشَ في الظُّلْمِ وَإِنَّمَا أَحْسَنُ حَالَاتِ الْمُوصَى له أَنْ يستوفى ما أوصى له بِهِ لَا يُزَادَ عليه بِشَيْءٍ وَلَا يَدْخُلَ عليه النَّقْصُ فَأَمَّا الزِّيَادَةُ فَلَا تَحِلُّ وَلَكِنْ كُلَّمَا حَضَرَ من مَالِ الْمَيِّتِ أَعْطَيْنَا الْوَرَثَةَ الثُّلُثَيْنِ وَلَهُ الثُّلُثَ حتى يَسْتَوْفِيَ وَصِيَّتَهُ وَكَذَلِكَ لو أَوْصَى له بِعَبْدٍ بِعَيْنِهِ ولم يَتْرُكْ الْمَيِّتُ غَيْرَهُ إلَّا مَالًا غَائِبًا سَلَّمْنَا له ثُلُثَهُ وَلِلْوَرَثَةِ الثُّلُثَيْنِ وَكُلَّمَا حَضَرَ من الْمَالِ الْغَائِبِ شَيْءٌ له ثُلُثٌ زِدْنَا الْمُوصَى له في الْعَبْدِ أَبَدًا حتى يستوفى رَقَبَتَهُ أو يعجز ( ( ( سقط ) ) ) الثُّلُثُ فَيَكُونُ له ما حَمَلَ الثُّلُثُ وَلَا أُبَالِي تَرَكَ الْمَيِّتُ دَارًا أو أَرْضًا أو غير ذلك لِأَنَّهُ لَا مَأْمُونَ في الدُّنْيَا قد تَنْهَدِمُ الدَّارُ وَتَحْتَرِقُ وَيَأْتِي السَّيْلُ عليها فَيَنْسِفُ أَرْضَهَا وَعِمَارَتَهَا وَلَيْسَ من الْعَدْلِ أَنْ يَكُونَ لِلْوَرَثَةِ ثُلُثَانِ بِكِتَابِ اللَّهِ عز وجل وللموصى له ثُلُثٌ تَطَوَّعَا من الْمَيِّتِ فَيُعْطَى بِالثُّلُثِ ما لَا تُعْطَى الْوَرَثَةُ بِالثُّلُثَيْنِ - * بَابُ وَصِيَّةِ الْحَامِلِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ قال ( قال الشَّافِعِيُّ ) تَجُوزُ وَصِيَّةُ الْحَامِلِ ما لم يَحْدُثْ لها مَرَضٌ غَيْرُ الْحَمْلِ كَالْأَمْرَاضِ التي يَكُونُ فيها صَاحِبُهَا مُضْنِيًا أو تَجْلِسُ بين الْقَوَابِلِ فَيَضْرِبُهَا الطَّلْقُ فَلَوْ أَجَزْت أَنْ تُوصِيَ حَامِلٌ مَرَّةً وَلَا تُوصِي اخرى كان لِغَيْرِي أَنْ يَقُولَ إذَا ابْتَدَأَ الْحَمْلُ تَغْثَى نَفْسُهَا وَتُغَيِّر عن حَالِ الصِّحَّةِ وَتَكْرَهُ الطَّعَامَ فَلَا أُجِيزُ وَصِيَّتَهَا في هذه الْحَالِ وَأَجَزْت وَصِيَّتَهَا إذَا اسْتَمَرَّتْ في الْحَمْلِ وَذَهَبَ عنها الْغَثَيَانُ وَالنُّعَاسُ وَإِقْهَامُ الطَّعَامِ ثُمَّ يَكُونُ أَوْلَى أَنْ يُقْبَلَ قَوْلُهُ مِمَّنْ فَرَّقَ بين حَالِهَا قبل الطَّلْقِ وَلَيْسَ في هذا وَجْهٌ يَحْتَمِلُهُ إلَّا ما قُلْنَا لِأَنَّ الطَّلْقَ حَادِثٌ كَالتَّلَفِ أو كَأَشَدِّ وَجَعِ في الْأَرْضِ مُضْنٍ وَأَخْوَفُهُ أو لَا تَجُوزُ وَصِيَّتُهَا إذَا حَمَلَتْ بِحَالٍ لِأَنَّهَا حَامِلًا مُخَالِفَةٌ حَالَهَا غير حَامِلٍ وقد قال في الرَّجُلِ يَحْضُرُ الْقِتَالَ تَجُوزُ هِبَتُهُ وَجَمِيعُ ما صَنَعَ في مَالِهِ في كُلٍّ ما لم يُجْرَحْ فإذا جُرِحَ جُرْحًا مَخُوفًا فَهَذَا كَالْمَرَضِ الْمُضْنِي أو أَشَدُّ خَوْفًا فَلَا يَجُوزُ مِمَّا صَنَعَ في مَالِهِ إلَّا الثُّلُثُ وَكَذَلِكَ الْأَسِيرُ يَجُوزُ له ما صَنَعَ في مَالِهِ وَكَذَلِكَ من حَلَّ عليه الْقِصَاصُ ما لم يُقْتَلْ أو يُجْرَحْ من قِبَلِ أَنَّهُ قد يُمْكِنُ أَنْ يَحْيَا
____________________

(4/119)


- * صَدَقَةُ الْحَيِّ عن الْمَيِّتِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ قال حدثنا الشَّافِعِيُّ إمْلَاءً قال يَلْحَقُ الْمَيِّتَ من فِعْلِ غَيْرِهِ وَعَمَلِهِ ثَلَاثٌ حَجٌّ يُؤَدَّى عنه وَمَالٌ يُتَصَدَّقُ بِهِ عنه أو يُقْضَى وَدُعَاءٌ فَأَمَّا ما سِوَى ذلك من صَلَاةٍ أو صِيَامٍ فَهُوَ لِفَاعِلِهِ دُونَ الْمَيِّتِ وَإِنَّمَا قُلْنَا بهذا دُونَ ما سِوَاهُ اسْتِدْلَالًا بِالسُّنَّةِ في الْحَجِّ خَاصَّةً وَالْعُمْرَةُ مِثْلُهُ قِيَاسًا وَذَلِكَ الْوَاجِبُ دُونَ التَّطَوُّعِ وَلَا يَحُجَّ أَحَدٌ عن أَحَدٍ تَطَوُّعًا لِأَنَّهُ عَمَلٌ على الْبَدَنِ فَأَمَّا الْمَالُ فإن الرَّجُلَ يَجِبُ عليه فِيمَا له الْحَقُّ من الزَّكَاةِ وَغَيْرِهَا فَيُجْزِيه أَنْ يُؤَدِّي عنه بِأَمْرِهِ لِأَنَّهُ إنَّمَا أُرِيدَ بِالْفَرْضِ فيه تَأْدِيَتُهُ إلَى أَهْلِهِ لَا عَمَلٌ على الْبَدَنِ فإذا عَمِلَ امْرُؤٌ عَنِّي على ما فُرِضَ في مَالِي فَقَدْ أَدَّى الْفَرْضَ عَنِّي وَأَمَّا الدُّعَاءُ فإن اللَّهَ عز وجل نَدَبَ الْعِبَادَ إلَيْهِ وَأَمَرَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم بِهِ فإذا جَازَ أَنْ يُدْعَى لِلْأَخِ حَيًّا جَازَ أَنْ يُدْعَى له مَيِّتًا وَلَحِقَهُ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى بركة ذلك مع أَنَّ اللَّهَ عز ذِكْرُهُ وَاسِعٌ لَأَنْ يُوَفِّي الْحَيَّ أَجْرَهُ وَيُدْخِلَ على الْمَيِّتِ مَنْفَعَتَهُ وَكَذَلِكَ كُلَّمَا تَطَوَّعَ رَجُلٌ عن رَجُلٍ صَدَقَةَ تَطَوُّعٍ - * بَابُ الْأَوْصِيَاءِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَلَا تَجُوزُ الْوَصِيَّةُ إلَّا إلَى بَالِغٍ مُسْلِمٍ عَدْلٍ أو امْرَأَةٍ كَذَلِكَ وَلَا تَجُوزُ إلَى عَبْدٍ أَجْنَبِيٍّ وَلَا عبد الْمُوصِي وَلَا عبد الْمُوصَى له وَلَا إلَى أَحَدٍ لم تَتِمَّ فيه الْحُرِّيَّةُ من مُكَاتَبٍ وَلَا غَيْرِهِ وَلَا تَجُوزُ وَصِيَّةُ مُسْلِمٍ إلَى مُشْرِكٍ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَكَيْفَ لم تُجِزْ الْوَصِيَّةَ إلَى من ذَكَرْت أنها لَا تَجُوزُ إلَيْهِ قِيلَ لَا تَعْدُو الْوَصِيَّةُ أَنْ تَكُونَ كَوِكَالَةِ الرَّجُلِ في الْحَقِّ له فَلَسْنَا نَرُدُّ على رَجُلٍ وَكَّلَ عَبْدًا كَافِرًا خَائِنًا لِأَنَّهُ أَمْلَكُ بِمَالِهِ وَنُجِيزُ له أَنْ يُوَكِّلَ بِمَا يَجُوزُ له في مَالِهِ وَلَا نُخْرِجُ من يَدَيْهِ ما دَفَعَ إلَيْهِ منه وَلَا نَجْعَلُ عليه فيه أَمِينًا وَلَا أَعْلَمُ أَحَدًا يُجِيزُ في الْوَصِيَّةِ ما يُجِيزُ في الْوَكَالَةِ من هذا وما أَشْبَهَهُ فإذا صَارُوا إلَى أَنْ لَا يُجِيزُوا هذا في الْوَصِيَّةِ فَلَا وَجْهَ لِلْوَصِيَّةِ إلَّا بِأَنْ يَكُونَ الْمَيِّتُ نَظَرَ لِمَنْ أَوْصَى له بِدَيْنٍ وَتَطَوُّعٍ من وِلَايَةِ وَلَدِهِ فَأَسْنَدَهُ إلَيْهِ بَعْدَ مَوْتِهِ فلما خَرَجَ من مِلْكِ الْمَيِّتِ فَصَارَ يَمْلِكُهُ وَارِثٌ أو ذُو دَيْنٍ أو مُوصًى له لَا يَمْلِكُهُ الْمَيِّتُ فإذا قَضَى عليهم فِيمَا كان لهم بِسَبَبِهِ قَضَاءٌ يَجُوزُ أَنْ يَبْتَدِئَ الْحَاكِمُ الْقَضَاءَ لهم بِهِ لِأَنَّهُ نَظَرَ لهم أَجَزْته وكان فيه مَعْنَى أَنْ يَكُونَ من أَسْنَدَ ذلك إلَيْهِ يَعْطِفُ عليهم من الثِّقَةِ بِمَوَدَّةٍ لِلْمَيِّتِ أو لِلْمُوصَى لهم فإذا ولي حُرًّا أو حُرَّةً عَدْلَيْنِ أَجَزْنَا ذلك لَهُمَا بِمَا وَصَفْت من أَنَّ ذلك يَصْلُح على الِابْتِدَاءِ لِلْحَاكِمِ أَنْ يُوَلِّي أَحَدَهُمَا فإذا لم يُوَلِّ من هو في هذه الصِّفَةِ بأن لنا ان قد أَخْطَأَ عَامِدًا أو مُجْتَهِدًا على غَيْرِهِ وَلَا نُجِيزُ خَطَأَهُ على غَيْرِهِ إذَا بَانَ ذلك لنا كما نجيز ( ( ( تجيز ) ) ) أَمْرَ الْحَاكِمِ فِيمَا احْتَمَلَ أَنْ يَكُونَ صَوَابًا وَلَا نُجِيزُهُ فِيمَا بَانَ خَطَؤُهُ وَنُجِيزُ أَمْرَ الْوَالِي فِيمَا صَنَعَ نَظَرًا وَنَرُدُّهُ فِيمَا صَنَعَ من مَالِ من يَلِي غير نَظَرٍ وَنُجِيزُ قَوْلَ الرَّجُلِ وَالْمَرْأَةِ في نَفْسِهِ فِيمَا أَمْكَنَ أَنْ يَكُونَ صِدْقًا وَلَا نُجِيزُهُ فِيمَا لَا يُمْكِنُ أَنْ يَكُونَ صِدْقًا وَهَكَذَا كُلُّ من شَرَطْنَا عليه في نَظَرِهِ أَنْ يَجُوزَ بِحَالٍ لم يَجُزْ في الْحَالِ التي يُخَالِفُهَا وإذا أَوْصَى الرَّجُلُ إلَى من تَجُوزُ وَصِيَّتُهُ ثُمَّ حَدَثَ لِلْمُوصَى إلَيْهِ حَالٌ تُخْرِجُهُ من حَدِّ أَنْ يَكُونَ كَافِيًا لِمَا أُسْنِدَ إلَيْهِ أو أَمِينًا عليه أَخْرَجْت الْوَصِيَّةَ من يَدَيْهِ إذَا لم يَكُنْ أَمِينًا وَأَضُمُّ إلَيْهِ إذَا كان أَمِينًا ضَعِيفًا عن الْكِفَايَةِ قَوِيًّا على الْأَمَانَةِ فَإِنْ ضَعُفَ عن الْأَمَانَةِ أُخْرِجَ بِكُلِّ حَالٍ وَكُلَّمَا صَارَ من أُبْدِلَ مَكَانَ وَصِيٍّ إلَى تَغَيُّرٍ في أَمَانَةٍ أو ضَعْفٍ كان مِثْلَ الْوَصِيِّ يُبْدَلُ مَكَانُهُ كما يُبْدَلُ مَكَانُ الْوَصِيِّ إذَا تَغَيَّرَتْ حَالُهُ وإذا أَوْصَى إلَى رَجُلَيْنِ فَمَاتَ أَحَدُهُمَا أو تَغَيَّرَتْ حَالُهُ أُبْدِلَ مَكَانَ الْمَيِّتِ أو الْمُتَغَيِّرِ رَجُلٌ آخَرُ لِأَنَّ الْمَيِّتَ لم يَرْضَ قِيَامَ أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ وَلَوْ أَوْصَى رَجُلٌ إلَى رَجُلٍ فَمَاتَ
____________________

(4/120)


الْمُوصَى إلَيْهِ وَأَوْصَى بِمَا أَوْصَى بِهِ إلَى رَجُلٍ لم يَكُنْ وصى الْوَصِيِّ وَصِيًّا لِلْمَيِّتِ الْأَوَّلِ لِأَنَّ الْمَيِّتَ الْأَوَّلَ لم يَرْضَ الْمُوصَى الْآخَرَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال أَوْصَيْت إلَى فُلَانٍ فَإِنْ حَدَثَ بِهِ حَدَثٌ فَقَدْ أَوْصَيْت إلَى من أوصي إلَيْهِ لم يَجُزْ ذلك لِأَنَّهُ إنَّمَا أَوْصَى بِمَالِ غَيْرِهِ وَيَنْبَغِي لِلْقَاضِي أَنْ يَنْظُرَ فِيمَنْ أَوْصَى إلَيْهِ الْوَصِيُّ الْمَيِّتُ فَإِنْ كان كَافِيًا أَمِينًا ولم يَجِدْ آمَنَ منه أو مثله في الْأَمَانَةِ مِمَّنْ يَرَاهُ أَمْثَلَ لِتَرِكَةِ الْمَيِّتِ من ذِي قَرَابَةِ الْمَيِّتِ أو مَوَدَّةً له أو قَرَابَةً لِتَرِكَتِهِ أو مَوَدَّةً لهم ابْتَدَأَ توليته ( ( ( لتوليته ) ) ) بِتَرِكَةِ الْمَيِّتِ وَإِنْ وَجَدَ أَكْفَأَ وَأَمْلَأَ بِبَعْضِ هذه الْأُمُورِ منه وَلَّى الذي يَرَاهُ أَنْفَعَ لِمَنْ يُوَلِّيهِ أَمْرَهُ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا اخْتَلَفَ الْوَصِيَّانِ أو الْمَوْلَيَانِ أو الْوَصِيُّ والمولى معه في الْمَالِ قَسَمَ ما كان منه يُقْسَمُ فَجَعَلَ في أَيْدِيهِمَا نِصْفَيْنِ وآمر بِالِاحْتِفَاظِ بِمَا لَا يُقْسَمُ منه مَعًا وإذا أَوْصَى الْمَيِّتُ بِإِنْكَاحِ بَنَاتِهِ إلَى رَجُلٍ فَإِنْ كان وَلِيَّهُنَّ الذي لَا أَوْلَى منه زَوَّجَهُنَّ بِوِلَايَةِ النَّسَبِ أو الْوَلَاءِ دُونَ الْوَصِيَّةِ جَازَ وَإِنْ لم يَكُنْ وَلِيَّهُنَّ لم يَكُنْ له أَنْ يُزَوِّجَهُنَّ وفي إجَازَةِ تَزْوِيجِ الْوَصِيِّ إبْطَالٌ لِلْأَوْلِيَاءِ إذَا كان الْأَوْلِيَاءُ أَهْلَ النَّسَبِ وَلَا يَجُوزُ أَنْ يَلِيَ غَيْرُ ذِي نَسَبٍ فَإِنْ قال قَائِلٌ يَجُوزُ بِوَصِيَّةِ الْمَيِّتِ أَنْ يَلِيَ ما كان يَلِي الْمَيِّتُ فَالْمَيِّتُ لَا وِلَايَةَ له على حَيٍّ فَيَكُونُ يَلِي أَحَدٌ بِوِلَايَةِ الْمَيِّتِ إذَا مَاتَ صَارَتْ الْوِلَايَةُ لِأَقْرَبِ الناس بِالْمُزَوَّجَةِ من قِبَل أَبِيهَا بَعْدَهُ أَحَبَّتْ ذلك أو كَرِهَتْهُ وَلَوْ جَازَ هذا لِوَصِيِّ الْأَبِ جَازَ لِوَصِيِّ الْأَخِ وَالْمَوْلَى وَلَكِنْ لَا يَجُوزُ لِوَصِيٍّ فَإِنْ قِيلَ قد يُوَكِّلُ أَبُوهَا الرَّجُلَ فَيُزَوِّجَهَا فَيَجُوزُ قِيلَ نعم وَوَلِيُّهَا من كان وَالْوِلَايَةُ حِينَئِذٍ لِلْحَيِّ مِنْهُمَا وَالْوَكِيلُ يَقُومُ مَقَامَهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فإذا قال الرَّجُلُ قد أَوْصَيْت إلَى فُلَانٍ بِتَرِكَتِي أو قال قد اوصيت إلَيْهِ بِمَالِي أو قال بِمَا خَلَّفْت ( قال الرَّبِيعُ ) أنا أُجِيبُ فيها أَقُولُ يَكُونُ وَصِيًّا بِالْمَالِ وَلَا يَكُونُ إلَيْهِ من النِّكَاحِ شَيْءٌ إنَّمَا النِّكَاحُ إلَى الْعَصَبَةِ الْأَقْرَبُ فَالْأَقْرَبُ من الْمُزَوِّجَةِ وَاَللَّه تَعَالَى أَعْلَمُ - * بَابُ ما يَجُوزُ لِلْوَصِيِّ أَنْ يَصْنَعَهُ في أَمْوَالِ الْيَتَامَى - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى يُخْرِجُ الْوَصِيُّ من مَالِ الْيَتِيمِ كُلَّ ما لَزِمَ الْيَتِيمَ من زَكَاةِ مَالِهِ وَجِنَايَتِهِ وما لَا غِنَى بِهِ عنه من كِسْوَتِهِ وَنَفَقَتِهِ بِالْمَعْرُوفِ وإذا بَلَغَ الْحُلُمَ ولم يَبْلُغْ رُشْدَهُ زَوَّجَهُ وإذا احْتَاجَ إلَى خَادِمٍ وَمِثْلُهُ يُخْدَمُ اشْتَرَى له خادم ( ( ( خادما ) ) ) وإذا ابْتَاعَ له نَفَقَةً وَكِسْوَةً فَسُرِقَ ذلك أَخْلَفَ له مَكَانَهَا وَإِنْ أَتْلَفَ ذلك فائته ( ( ( فأته ) ) ) يَوْمًا يَوْمًا وَأْمُرْهُ بِالِاحْتِفَاظِ بِكِسْوَتِهِ فَإِنْ أَتْلَفَهَا رَفَعَ ذلك إلَى الْقَاضِي وَيَنْبَغِي لِلْقَاضِي أَنْ يَحْبِسَهُ في إتْلَافِهَا وَيُخِيفَهُ وَلَا بَأْسَ بِأَنْ يَأْمُرَ أَنْ يُكْسَى أَقَلَّ ما يَكْفِيهِ في الْبَيْتِ مِمَّا لَا يَخْرُجُ فيه فإذا رَأَى أَنْ قد أَدَّبَهُ أَمَرَ بِكِسْوَتِهِ ما يَخْرُجُ فيه وَيُنْفِقُ على امْرَأَتِهِ إنْ زَوَّجَهُ وَخَادِمٍ إنْ كانت لها بِالْمَعْرُوفِ وَيَكْسُوهَا وَكَذَلِكَ يُنْفِقُ على جَارِيَتِهِ إنْ اشْتَرَاهَا له لِيَطَأَهَا وَلَا أَرَى أَنْ يَجْمَعَ له امْرَأَتَيْنِ وَلَا جَارِيَتَيْنِ لِلْوَطْءِ وَإِنْ اتَّسَعَ مَالُهُ لِأَنَّا إنَّمَا نُعْطِيهِ منه ما فيه الْكِفَايَةُ مِمَّا يُخْرِجُ من حَدِّ الضِّيقِ وَلَيْسَ بِامْرَأَةٍ وَلَا جَارِيَةٍ لِوَطْءٍ ضِيقٌ إلَّا أَنْ تَسْقَمَ أَيَّتُهُمَا كانت عِنْدَهُ حتى لَا يَكُونَ فيها مَوْضِعٌ لِلْوَطْءِ فَيَنْكِحَ أو يَتَسَرَّى إذَا كان مَالُهُ مُحْتَمِلًا لِذَلِكَ وَهَذَا ما لَا صَلَاحَ له إلَّا بِهِ إنْ كان يَأْتِي النِّسَاءَ فَإِنْ كان مَجْبُوبًا أو حَصُورًا فَأَرَادَ جَارِيَةً يَتَلَذَّذُ بها لم تُشْتَرَ له وَإِنْ أَرَادَ جَارِيَةً لِلْخِدْمَةِ اُشْتُرِيَتْ له فَإِنْ أَرَادَ أَنْ يَتَلَذَّذَ بها تَلَذَّذَ بها وَإِنْ أَرَادَ امْرَأَةً لم يُزَوَّجْهَا لِأَنَّ هذا مِمَّا له منه بُدٌّ وإذا زُوِّجَ الْمَوْلَى عليه فَأَكْثَرَ طَلَاقَهَا أَحْبَبْت أَنْ يَتَسَرَّى فَإِنْ أَعْتَقَ فَالْعِتْقُ مَرْدُودٌ عليه
____________________

(4/121)


- * الْوَصِيَّةُ التي صَدَرَتْ من الشَّافِعِيُّ رضي اللَّهُ عنه - * قال الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ هذا كِتَابٌ كَتَبَهُ محمد بن إدْرِيسَ بن الْعَبَّاسِ الشَّافِعِيُّ في شَعْبَانَ سَنَةَ ثَلَاثٍ وَمِائَتَيْنِ واشهد اللَّهَ عَالَمَ خَائِنَةِ الْأَعْيُنِ وما تُخْفِي الصُّدُورُ وَكَفَى بِهِ جَلَّ ثَنَاؤُهُ شَهِيدًا ثُمَّ من سَمِعَهُ أَنَّهُ شَهِدَ أَنْ لَا إلَهَ إلَّا اللَّهُ وَحْدَهُ لَا شَرِيكَ له وَأَنَّ مُحَمَّدًا عَبْدُهُ وَرَسُولُهُ لم يَزَلْ يَدِينُ بِذَلِكَ وَبِهِ يَدِينُ حتى يَتَوَفَّاهُ اللَّهُ وَيَبْعَثُهُ عليه إنْ شَاءَ اللَّهُ وَأَنَّهُ يُوصِي نَفْسَهُ وَجَمَاعَةَ من سمع وَصِيَّتَهُ بِإِحْلَالِ ما أَحِلَّ اللَّهُ عز وجل في كِتَابِهِ ثُمَّ على لِسَانِ نَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَتَحْرِيمِ ما حَرَّمَ اللَّهُ في الْكِتَابِ ثُمَّ في السُّنَّةِ وَأَنْ لَا يُجَاوِزَ من ذلك إلَى غَيْرِهِ وَأَنَّ مُجَاوَزَتَهُ تَرْكُ رِضَا اللَّهِ وَتَرْكَ ما خَالَفَ الْكِتَابَ وَالسُّنَّةَ وَهُمَا من الْمُحَدِّثَاتِ وَالْمُحَافَظَةِ على أَدَاءِ فَرَائِضِ اللَّهِ عز وجل في الْقَوْلِ وَالْعَمَلِ وَالْكَفِّ عن مَحَارِمِهِ خَوْفًا لِلَّهِ وَكَثْرَةِ ذِكْرِ الْوُقُوفِ بين يَدَيْهِ { يوم تَجِدُ كُلُّ نَفْسٍ ما عَمِلَتْ من خَيْرٍ مُحْضَرًا وما عَمِلَتْ من سُوءٍ تَوَدُّ لو أَنَّ بَيْنَهَا وَبَيْنَهُ أَمَدًا بَعِيدًا } وَأَنْ تُنْزِلَ الدُّنْيَا حَيْثُ أَنْزَلَهَا اللَّهُ فإنه لم يَجْعَلْهَا دَارَ مَقَامٍ إلَّا مَقَامَ مُدَّةٍ عَاجِلَةِ الِانْقِطَاعِ وَإِنَّمَا جَعَلَهَا دَارَ عَمَلٍ وَجَعَلَ الْآخِرَةَ دَارَ قَرَارٍ وَجَزَاءٍ فيها بِمَا عَمِلَ في الدُّنْيَا من خَيْرٍ أو شَرٍّ إنْ لم يَعْفُ اللَّهُ جَلَّ ثَنَاؤُهُ وإن لَا يُخَالَّ أَحَدًا إلَّا احدا خَالَّهُ لِلَّهِ ممن ( ( ( فمن ) ) ) يَفْعَلْ الْخُلَّةَ في اللَّهِ تَبَارَكَ وَتَعَالَى وَيُرْجَى منه إفَادَةَ عِلْمٍ في دِينٍ وَحُسْنِ أَدَبٍ في الدُّنْيَا وَأَنْ يَعْرِفَ الْمَرْءُ زَمَانَهُ وَيَرْغَبَ إلَى اللَّهِ تَعَالَى ذِكْرُهُ في الْخَلَاصِ من شَرِّ نَفْسِهِ فيه وَيُمْسِكَ عن الْإِسْرَافِ من قَوْلٍ أو فِعْلٍ في أَمْرٍ لَا يَلْزَمُهُ وَأَنْ يُخْلِصَ النِّيَّةَ لِلَّهِ عز وجل فِيمَا قال وَعَمِلَ وَأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى يَكْفِيهِ مِمَّا سِوَاهُ وَلَا يَكْفِي منه شَيْءٌ غَيْرُهُ وَأَوْصَى مَتَى حَدَثَ بِهِ حَادِثُ الْمَوْتِ الذي كَتَبَهُ اللَّهُ جَلَّ وَعَزَّ على خَلْقِهِ الذي أَسْأَلُ اللَّهَ الْعَوْنَ عليه وَعَلَى ما بَعْدَهُ وَكِفَايَةَ كل هَوْلٍ دُونَ الْجَنَّةِ بِرَحْمَتِهِ ولم يُغَيِّرْ وَصِيَّتَهُ هذه أَنْ يَلِيَ أَحْمَدُ بن مُحَمَّدِ بن الْوَلِيدِ الْأَزْرَقِيُّ النَّظَرَ في أَمْرِ ثَابِتٍ الخصى الْأَقْرَعِ الذي خَلَفَ بِمَكَّةَ فَإِنْ كان غير مُفْسِدٍ فِيمَا خَلَّفَهُ محمد بن إدْرِيسَ فيه أَعْتَقَهُ عن مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ فَإِنْ حَدَثَ بِأَحْمَدَ بن مُحَمَّدٍ حَدَثٌ قبل أَنْ يَنْظُرَ في أَمْرِهِ نَظَرَ في أَمْرِهِ الْقَائِمُ بِأَمْرِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ بَعْدَ أَحْمَدَ فَأَنْفَذَ فيه ما جُعِلَ إلَى أَحْمَدَ وَأَوْصَى أَنَّ جَارِيَتَهُ الْأَنْدَلُسِيَّةَ التي تُدْعَى فَوْزُ التي تُرْضِعُ ابْنَهُ أَبَا الْحَسَنِ بن مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ إذَا اسْتَكْمَلَ ابو الْحَسَنِ بن مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ سَنَتَيْنِ وَاسْتَغْنَى عن رَضَاعِهَا أو مَاتَ قبل ذلك فَهِيَ حُرَّةٌ لِوَجْهِ اللَّهِ تَعَالَى وإذا اسْتَكْمَلَ سَنَتَيْنِ ورؤى ( ( ( ورئي ) ) ) أَنَّ الرَّضَاعَ خَيْرٌ له أَرْضَعَتْهُ سَنَةً أُخْرَى ثُمَّ هِيَ حُرَّةٌ لِوَجْهِ اللَّهِ تَعَالَى إلَّا أَنْ يُرَى أَنَّ تَرْكَ الرَّضَاعِ خَيْرٌ له أو يَمُوتَ فَتُعْتَقُ بِأَيِّهِمَا كان وَمَتَى أُخْرِجَ إلَى مَكَّةَ أُخْرِجَتْ معه حتى يُكْمِلَ ما وَصَفْت من رَضَاعِهِ ثُمَّ هِيَ حُرَّةٌ وَإِنْ عَتَقَتْ قبل أَنْ يَخْرُجَ إلَى مَكَّةَ لم تُكْرَهْ في الْخُرُوجِ إلَى مَكَّةَ وَأَوْصَى أَنْ تُحْمَلَ أُمُّ ابى الْحَسَنِ أُمُّ وَلَدِهِ دَنَانِيرَ وَأَنْ تعطى جَارِيَتَهُ سِكَّةَ السَّوْدَاءَ وَصِيَّةً لها أو أَنْ يشتري لها جَارِيَةٌ أو خصى بِمَا بَيْنَهَا وَبَيْنَ خَمْسَةٍ وَعِشْرِينَ دِينَارًا أو يُدْفَعَ إلَيْهَا عِشْرُونَ دِينَارًا وَصِيَّةً لها فَأَيَّ وَاحِدٍ من هذا اخْتَارَتْهُ دُفِعَ إلَيْهَا وَإِنْ مَاتَ ابْنُهَا أبو ( ( ( أبا ) ) ) الْحَسَنِ قبل أَنْ تَخْرُجَ بِهِ إلَى مَكَّةَ فَهَذِهِ الْوَصِيَّةُ لها إنْ شَاءَتْهَا وَإِنْ فوز لم تُعْتِقْ حتى تَخْرُجَ بِأَبِي الْحَسَنِ إلَى مَكَّةَ حُمِلَتْ وَابْنُهَا مَعَهَا مع أبي الْحَسَنِ وَإِنْ مَاتَ أبو الْحَسَنِ قبل أَنْ تَخْرُجَ بِهِ إلَى مَكَّةَ عَتَقَتْ فَوْزُ وَأَعْطَيْت ثَلَاثَةَ دَنَانِيرَ وَأَوْصَى أَنْ يُقْسَمَ ثُلُثُ مَالِهِ بِأَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا فيوقف على دَنَانِيرَ سَهْمَانِ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ ما عَاشَ ابْنُهَا وَأَقَامَتْ معه يُنْفَقُ عليها منه وَإِنْ مَاتَ ابْنُهَا أبو الْحَسَنِ وَأَقَامَتْ مع وَلَدِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ فَذَلِكَ لها وَمَتَى فَارَقَتْ ابْنَهَا وَوَلَدَهُ قُطِعَ عنها ما أَوْصَى لها بِهِ وَإِنْ أَقَامَتْ فَوْزُ مع دَنَانِيرَ بعد ما تُعْتَقُ فَوْزُ وَدَنَانِيرُ مُقِيمَةٌ مع ابْنِهَا مُحَمَّدٍ أو وَلَدِ
____________________

(4/122)


مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ وُقِفَ على فَوْزَ سَهْمٌ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ يُنْفَقُ عليها منه ما أَقَامَتْ مَعَهَا وَمَعَ وَلَدِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ فَإِنْ لم تُقِمْ فَوْزُ قُطِعَ عنها وَرُدَّ على دَنَانِيرَ أُمِّ وَلَدِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ وَأَوْصَى لِفُقَرَاءِ آلِ شَافِعِ بن السَّائِبِ بِأَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ يُدْفَع إلَيْهِمْ سَوَاءٌ فيه صَغِيرُهُمْ وَكَبِيرُهُمْ وَذَكَرُهُمْ وأناثهم وَأَوْصَى لِأَحْمَدَ بن مُحَمَّدِ بن الْوَلِيدِ الْأَزْرَقِيِّ بِسِتَّةِ أَسْهُمٍ مع أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ وَأَوْصَى أَنْ يُعْتَقَ عنه رِقَابٌ بِخَمْسَةِ أَسْهُمٍ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ وَيُتَحَرَّى أَفْضَلَ ما يُقْدَرُ عليه وَأَحْمَدَهُ ويشتري منهم مَسْعَدَة الْخَيَّاطُ إنْ بَاعَهُ من هو له فَيُعْتَقُ وَأَوْصَى أَنْ يُتَصَدَّق على جِيرَانِ دَارِهِ التي كان يَسْكُنُ بِذِي طُوًى من مَكَّةَ بِسَهْمٍ وَاحِدٍ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ يَدْخُلُ فِيهِمْ كُلُّ من يَحْوِي إدْرِيسَ وَلَاءَهُ وَمَوَالِي أُمِّهِ ذَكَرُهُمْ وَإِنَاثُهُمْ فيعطى كُلَّ وَاحِدِ منهم ثَلَاثَةَ أَضْعَافِ ما يعطى وَاحِدًا من جِيرَانِهِ وَأَوْصَى لِعُبَادَةَ السِّنْدِيَّةِ وَسَهْلٍ وَوَلَدِهِمَا مَوَالِيَهُ وَسَلِيمَة مَوْلَاةِ أُمِّهِ وَمَنْ أَعْتَقَ في وَصِيَّتِهِ بِسَهْمٍ من أَرْبَعَةٍ وَعِشْرِينَ سَهْمًا من ثُلُثِ مَالِهِ يَجْعَلُ لِعِبَادَةِ ضَعْفَ ما يَجْعَلُ لِكُلِّ وَاحِدٍ منهم ويسوى بين الْبَاقِينَ وَلَا يعطى من مَوَالِيهِ إلَّا من كان بِمَكَّةَ وَكُلُّ ما أَوْصَى بِهِ من السَّهْمَانِ من ثُلُثِهِ بعد ما أَوْصَى بِهِ من الْحَمُولَةِ وَالْوَصَايَا يَمْضِي بِحَسَبِ ما أَوْصَى بِهِ بِمِصْرَ فَيَكُونُ مَبْدَأَ ثُمَّ يَحْسِبُ بَاقِيَ ثُلُثِهِ فَيُخْرِجَ الْأَجْزَاءَ التي وَصَفْت في كِتَابِهِ وَجَعَلَ محمد بن إدْرِيسَ إنْفَاذَ ما كان من وَصَايَاهُ بِمِصْرَ وَوِلَايَةَ جَمِيعِ تَرِكَتِهِ بها إلَى اللَّهِ تَعَالَى ثُمَّ إلَى عبد اللَّهِ بن عبد الْحَكَمِ الْقُرَشِيِّ وَيُوسُفُ بن عَمْرِو بن يَزِيدَ الْفَقِيهِ وَسَعِيدُ بن الْجَهْمِ الْأَصْبَحِيُّ فَأَيُّهُمْ مَاتَ أو غَابَ أو تَرَكَ الْقِيَامَ بِالْوَصِيَّةِ قام الْحَاضِرُ الْقَائِمُ بِوَصِيَّتِهِ مَقَامًا يُغْنِيهِ عَمَّنْ غَابَ عن وَصِيَّةِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ أو تَرَكَهَا وَأَوْصَى يُوسُفَ بن يَزِيدَ وَسَعِيدَ بن الْجَهْمِ وَعَبْدُ اللَّهِ بن عبد الْحَكَمِ أَنْ يُلْحِقُوا ابْنَهُ ابا الْحَسَنِ مَتَى أَمْكَنَهُمْ إلْحَاقُهُ بِأَهْلِهِ بِمَكَّةَ وَلَا يُحْمَلَ بَحْرًا والى الْبِرِّ سَبِيلٌ بِوَجْهٍ وَيَضُمُّوهُ وَأُمَّهُ إلَى ثِقَةٍ وَيُنَفِّذُوا ما أَوْصَاهُمْ بِهِ بِمِصْرَ وَيَجْمَعُوا مَالَهُ وَمَالَ أبي الْحَسَنِ ابْنِهِ بها وَيُلْحِقُوا ذلك كُلَّهُ وَرَقِيقَ أبي الْحَسَنِ معه بِمَكَّةَ حتى يُدْفَعَ إلَى وَصِيِّ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ بها وما يَخْلُفُ لِمُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ أو ابْنِهِ أبي الْحَسَنِ بن مُحَمَّدٍ بِمِصْرَ من شَيْءٍ فَسَعِيدُ بن الْجَهْمِ وَعَبْدُ اللَّهِ بن عبد الْحَكَمِ وَيُوسُفُ بن عَمْرٍو أَوْصِيَاءَهُ فيه وَوُلَاةُ وَلَدِهِ وما كان له وَلَهُمْ بِمِصْرَ على ما شَرَطَ أَنْ يَقُومَ الْحَاضِرُ منهم في كل ما أُسْنِدَ إلَيْهِ مَقَامَ كُلِّهِمْ وما أَوْصَلُوا إلَى أَوْصِيَاءِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ بِمَكَّةَ وَوُلَاةِ وَلَدِهِ مِمَّا يَقْدِرُ على إيصَالِهِ فَقَدْ خَرَجُوا منه وَهُمْ قَائِمُونَ بِدَيْنِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ قَبَضَا وَقَضَاءَ دَيْنٍ إنْ كان عليه ( ( ( عليها ) ) ) بها وَبَيْعَ ما رَأَوْا بَيْعَهُ من تَرِكَتِهِ وَغَيْرَ ذلك من جَمِيعِ مَالِهِ وَعَلَيْهِ بِمِصْرَ وَوِلَايَةُ ابْنِهِ أبي الْحَسَنِ ما كان بِمِصْرَ وَجَمِيعُ تَرِكَةِ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ بِمِصْرَ من أَرْضٍ وَغَيْرِهَا وَجَعَلَ محمد بن إدْرِيسَ وَلَاءَ وَلَدِهِ بِمَكَّةَ وَحَيْثُ كَانُوا إلَى عُثْمَانَ وَزَيْنَبَ وَفَاطِمَةَ بَنِي مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ وَوَلَاءَ ابْنِهِ أبي الْحَسَنِ بن مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ من دَنَانِيرَ أُمِّ وَلَدِهِ إذَا فَارَقَ مِصْرَ وَالْقِيَامَ بِجَمِيعِ أَمْوَالِ وَلَدِهِ الَّذِينَ سَمَّى وَوَلَدَانِ حَدَثٌ لِمُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ حتى يَصِيرُوا إلَى الْبُلُوغِ وَالرُّشْدِ مَعًا وَأَمْوَالَهُمْ حَيْثُ كانت إلَّا ما يَلِي أَوْصِيَاؤُهُ بمصر فإن ذلك إلَيْهِمْ ما قام بِهِ قَائِمٌ منهم فإذا تَرَكَهُ فَهُوَ إلَى وصيه ( ( ( وصييه ) ) ) بِمَكَّةَ وَهُمَا أَحْمَدُ بن مُحَمَّدِ بن الْوَلِيدِ الْأَزْرَقِيُّ وَعُبَيْدُ اللَّهِ بن إسْمَاعِيلَ بن مُقَرِّظ الصَّرَّافُ فَإِنْ عُبَيْدَ اللَّهِ توفى أو لم يَقْبَلْ وَصِيَّةَ مُحَمَّدِ بن إدْرِيسَ فَأَحْمَدُ بن مُحَمَّدٍ الْقَائِمُ بِذَلِكَ كُلِّهِ وَمُحَمَّدٌ يَسْأَلُ اللَّهَ الْقَادِرَ على ما يَشَاءُ أَنْ يُصَلِّيَ على سَيِّدِنَا مُحَمَّدٍ عَبْدِهِ وَرَسُولِهِ وَأَنْ يَرْحَمُهُ فإنه فَقِيرٌ إلَى رَحْمَتِهِ وَأَنْ يُجِيرَهُ من النَّارِ فإن اللَّهَ تَعَالَى غَنِيٌّ عن عَذَابِهِ وَأَنْ يَخْلُفَهُ في جَمِيعِ ما يُخْلَفُ بِأَفْضَلَ ما خَلَفَ بِهِ أَحَدًا من الْمُؤْمِنِينَ وَأَنْ يَكْفِيَهُمْ فَقْدَهُ ويجير ( ( ( ويجبر ) ) ) مُصِيبَتَهُمْ من بَعْدِهِ وَأَنْ يَقِيَهُمْ مَعَاصِيَهُ وَإِتْيَانَ ما يَقْبُحُ بِهِمْ وَالْحَاجَةَ إلَى أَحَدٍ من خَلْقِهِ بِقُدْرَتِهِ وَلِلَّهِ الْحَمْدُ أَشْهَدَ مُحَمَّدَ بن إدْرِيسَ الشَّافِعِيَّ على نَفْسِهِ في مَرَضِهِ أَنَّ سُلَيْمًا الْحَجَّامَ ليس له إنَّمَا هو لِبَعْضِ وَلَدِهِ وهو
____________________

(4/123)


مَشْهُودٌ عَلَيَّ فَإِنْ بِيعَ فَإِنَّمَا ذلك على وَجْهِ النَّظَرِ له فَلَيْسَ في مَالِي منه شَيْءٌ وقد أَوْصَيْت بِثُلُثِي وَلَا يَدْخُلُ في ثُلُثِي ما لَا قَدْرَ له من فُخَّارٍ وَصِحَافٍ وَحُصْر من سَقْطِ الْبَيْتِ وَبَقَايَا طَعَامِ الْبَيْتِ وما لَا يُحْتَاجُ إلَيْهِ مِمَّا لَا خَطَرَ له شَهِدَ على ذلك
____________________

(4/124)


- * بَابُ الْوَلَاءِ وَالْحَلِفِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ قال أخبرنا محمد بن إدْرِيسَ الشَّافِعِيُّ قال أَمَرَ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى أَنْ يُنْسَبَ من كان له نَسَبٌ من الناس نَسَبَيْنِ من كان له أَبٌ أَنْ يُنْسَبَ إلَى أبيه وَمَنْ لم يَكُنْ له أَبٌ فَلْيُنْسَبْ إلَى مَوَالِيهِ وقد يَكُونُ ذَا أَبٍ وَلَهُ مَوَالٍ فَيُنْسَبُ إلَى أبيه وَمَوَالِيهِ وَأُولَى نَسَبَيْهِ أَنْ يُبْدَأَ بِهِ أَبُوهُ وَأَمَرَ أَنْ يُنْسَبُوا إلَى الإخوة في الدِّينِ مع الْوَلَاءِ وَكَذَلِكَ يُنْسَبُونَ إلَيْهَا مع النَّسَبِ وَالْإِخْوَةُ في الدِّينِ لَيْسَتْ بِنَسَبٍ إنَّمَا هو صِفَةٌ تَقَعُ على الْمَرْءِ بِدُخُولِهِ في الدِّينِ وَيَخْرُجُ منها بِخُرُوجِهِ منه وَالنَّسَبُ إلَى الْوَلَاءِ وَالْآبَاءِ إذَا ثَبَتَ لم يُزِلْهُ الْمَوْلَى من فَوْقٍ وَلَا من أَسْفَلَ وَلَا الْأَبُ وَلَا الْوَلَدُ وَالنَّسَبُ اسْمٌ جَامِعٌ لَمَعَانٍ مُخْتَلِفَةٍ فَيُنْسَبُ الرَّجُلُ إلَى الْعِلْمِ وَإِلَى الْجَهْلِ وَإِلَى الصِّنَاعَةِ وَإِلَى التِّجَارَةِ وَهَذَا كُلُّهُ نَسَبٌ مُسْتَحْدَثٌ من فِعْلِ صَاحِبِهِ وَتَرْكِهِ الْفِعْلَ وكان منهم صِنْفٌ ثَالِثٌ لَا آبَاءَ لهم يُعْرَفُونَ وَلَا وَلَاءَ فَنُسِبُوا إلَى عُبُودِيَّةِ اللَّهِ وَإِلَى أَدْيَانِهِمْ وَصِنَاعَاتِهِمْ وَأَصْلُ ما قُلْت من هذا في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وما أَجْمَعَ عليه عَوَامُّ أَهْلِ الْعِلْمِ قال اللَّهِ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { اُدْعُوهُمْ لِآبَائِهِمْ هو أَقْسَطُ عِنْدَ اللَّهِ فَإِنْ لم تَعْلَمُوا آبَاءَهُمْ فَإِخْوَانُكُمْ في الدِّينِ وَمَوَالِيكُمْ } وقال عز وجل { وَإِذْ تَقُولُ لِلَّذِي أَنْعَمَ اللَّهُ عليه وَأَنْعَمْت عليه أَمْسِكْ عَلَيْك زَوْجَك وَاتَّقِ اللَّهَ } وقال تَبَارَكَ وَتَعَالَى { وَنَادَى نُوحٌ ابْنَهُ وكان في مَعْزِلٍ يا بُنَيَّ ارْكَبْ مَعَنَا وَلَا تَكُنْ مع الْكَافِرِينَ قال سَآوِي إلَى جَبَلٍ يَعْصِمُنِي من الْمَاءِ قال لَا عَاصِمَ الْيَوْمَ من أَمْرِ اللَّهِ إلَّا من رَحِمَ وَحَالَ بَيْنَهُمَا الْمَوْجُ فَكَانَ من الْمُغْرِقِينَ } وقال عز وجل { وَاذْكُرْ في الْكِتَابِ إبْرَاهِيمَ إنَّهُ كان صِدِّيقًا نَبِيًّا إذْ قال لِأَبِيهِ يا أَبَتْ لم تَعْبُدُ ما لَا يَسْمَعُ وَلَا يُبْصِرُ وَلَا يُغْنِي عَنْك شيئا } وقال تَقَدَّسَتْ أَسْمَاؤُهُ { لَا تَجِدُ قَوْمًا يُؤْمِنُونَ بِاَللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ يُوَادُّونَ من حَادَّ اللَّهَ وَرَسُولَهُ وَلَوْ كَانُوا آبَاءَهُمْ أو أَبْنَاءَهُمْ أو إخْوَانَهُمْ أو عَشِيرَتَهُمْ } فَمَيَّزَ اللَّهُ عز وجل بَيْنَهُمْ بِالدِّينِ ولم يَقْطَعْ الْأَنْسَابَ بَيْنُهُمْ فَدَلَّ ذلك على أَنَّ الْأَنْسَابَ لَيْسَتْ من الدِّينِ في شَيْءٍ الانساب ثَابِتَةٌ لَا تَزُولُ وَالدِّينُ شَيْءٌ يَدْخُلُونَ فيه أو يَخْرُجُونَ منه وَنَسَبَ بن نُوحٍ إلَى أبيه وَابْنُهُ كَافِرٌ وَنَسَبَ إبْرَاهِيمُ خَلِيلَهُ إلَى أبيه وَأَبُوهُ كَافِرٌ وقال عز وجل ذِكْرُهُ { يا بَنِي آدَمَ لَا يَفْتِنَنكُمْ الشَّيْطَانُ } فَنَسَبَ إلَى آدَمَ الْمُؤْمِنَ من وَلَدِهِ وَالْكَافِرَ وَنَسَبَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الْمُسْلِمِينَ بِأَمْرِ اللَّهِ عز وجل إلَى آبَائِهِمْ كُفَّارًا كَانُوا أو مُؤْمِنِينَ وَكَذَلِكَ نَسَبَ الْمَوَالِي إلَى وَلَائِهِمْ وَإِنْ كان الْمَوَالِي مُؤْمِنِينَ وَالْمُعْتِقُونَ مُشْرِكِينَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكٌ وَسُفْيَانُ عن عبد اللَّهِ بن دِينَارٍ عن بن عُمَرَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم نهى عن بَيْعِ الْوَلَاءِ وَعَنْ هِبَتِهِ ( أخبرنا الشَّافِعِيُّ ) قال أخبرنا محمد بن الْحُسَيْنِ عن يَعْقُوبَ عن عبد اللَّهِ بن دِينَارٍ عن بن عُمَرَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال الْوَلَاءُ لُحْمَةٌ كَلُحْمَةِ النَّسَبِ لَا يُبَاعُ وَلَا يُوهَبُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا سُفْيَانُ عن بن أبي نَجِيحٍ عن مُجَاهِدٍ أَنَّ عَلِيًّا رضي اللَّهُ تَعَالَى عنه قال الْوَلَاءُ بِمَنْزِلَةِ الحلف ( ( ( الخلف ) ) ) أَقِرَّهُ حَيْثُ جَعَلَهُ اللَّهُ عز وجل ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكٌ عن نَافِعٍ عن بن عُمَرَ عن عَائِشَةَ أنها أَرَادَتْ أَنْ تَشْتَرِيَ جَارِيَةً تُعْتِقُهَا
____________________

(4/125)


فقال أَهْلُهَا بيعكها ( ( ( نبيعكها ) ) ) على أَنَّ وَلَاءَهَا لنا فَذَكَرَتْ ذلك لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال ( لَا يَمْنَعُك ذلك فَإِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكٌ عن هِشَامٍ بن عُرْوَةَ عن أبيه عن عَائِشَةَ رضى اللَّهُ تَعَالَى عنها أنها قالت جَاءَتْنِي بَرِيرَةُ فقالت إنِّي كَاتَبْت أَهْلِي على تِسْعِ أَوَاقٍ في كل عَامٍ أُوقِيَّةٌ فَأَعِينِينِي فقالت لها عَائِشَةُ إنْ أَحَبَّ أَهْلُك أَنْ أُعِدَّهَا لهم وَيَكُونَ وَلَاؤُك لي فَعَلْت فَذَهَبَتْ بَرِيرَةُ إلَى أَهْلِهَا وَرَسُولُ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم جَالِسٌ فقالت إنِّي قد عَرَضْت عليهم ذلك فَأَبَوْا إلَّا أَنْ يَكُونَ الْوَلَاءُ لهم فَسَمِعَ ذلك رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَسَأَلَهَا فَأَخْبَرَتْهُ عَائِشَةُ فقال رسول الله صلى اللَّهُ عليه وسلم ( خُذِيهَا وَاشْتَرِطِي لهم الْوَلَاءَ فإن الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ ) فَفَعَلَتْ عَائِشَةُ ثُمَّ قام رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم في الناس فَحَمِدَ اللَّهَ وَأَثْنَى عليه فقال ( أَمَّا بَعْدُ فما بَالُ رِجَالٍ يَشْتَرِطُونَ شُرُوطًا لَيْسَتْ في كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى ما كان من شَرْطٍ ليس في كِتَابِ اللَّهِ فَهُوَ بَاطِلٌ وأن كان مِائَةَ شَرْطٍ قَضَاءُ اللَّهِ أَحَقُّ وَشَرْطُهُ أَوْثَقُ وَإِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ( قال الشافعى ) في حديث هِشَامٍ بن عُرْوَةَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم دَلَائِلُ قد غَلِطَ في بَعْضِهَا من يَذْهَبُ مَذْهَبَهُمْ من أَهْلِ الْعِلْمِ فقال لَا بَأْسَ بِبَيْعِ الْمُكَاتَبِ بِكُلِّ حَالٍّ وَلَا أَرَاهُ إلَّا قد غَلِطَ الْكِتَابَةُ ثَابِتَةٌ فإذا عَجَزَ الْمُكَاتَبُ فَلَا بَأْسَ أَنْ يَبِيعَهُ فقال لي قَائِلٌ بَرِيرَةُ كانت مكاتبه وَبِيعَتْ وَأَجَازَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الْبَيْعَ فَقُلْت له أَلَا تَرَى أَنَّ بَرِيرَةَ جَاءَتْ تَسْتَعِينُ في كِتَابَتِهَا وَتَذْهَبُ مُسَاوِمَةً بِنَفْسِهَا لِمَنْ يَشْتَرِيهَا وَتَرْجِعُ بِخَبَرِ أَهْلِهَا فقال بَلَى وَلَكِنْ ما قُلْت في هذا قُلْت إنَّ هذا رِضًا منها بِأَنْ تُبَاعَ قال أَجَلْ قُلْت وَدَلَالَةٌ على عَجْزِهَا أو رِضَاهَا بِالْعَجْزِ قال أَمَّا رِضَاهَا بِالْعَجْزِ فإذا رَضِيَتْ بِالْبَيْعِ دَلَّ ذلك على رِضَاهَا بِالْعَجْزِ وَأَمَّا على عَجْزِهَا فَقَدْ تَكُونُ غير عَاجِزَةٍ وَتَرْضَى بِالْعَجْزِ رَجَاءَ تَعْجِيلِ الْعِتْقِ فَقُلْت له وَالْمُكَاتَبُ إذَا حَلَّتْ نُجُومُهُ فقال قد عَجَزْت لم يُسْأَلْ عنه غَيْرُهُ وَرَدَدْنَاهُ رَقِيقًا وَجَعَلْنَا لِلَّذِي كَاتِبَهُ بَيْعَهُ وَيُعْتِقُ وَيُرِقُّ قال أَمَّا هذا فَلَا يَخْتَلِفُ فيه أَحَدٌ أَنَّهُ إذَا عَجَزَ رُدَّ رَقِيقًا قُلْت وَلَا يُعْلَمُ عَجْزُهُ إلَّا بِأَنْ يَقُولَ قد عَجَزْت أو تَحِلَّ نُجُومُهُ فَلَا يُؤَدِّي وَلَا يُعْلَمُ له مَالٌ قال أَجَلْ وَلَكِنْ ما دَلَّ على أَنَّ بَرِيرَةَ لم تَكُنْ ذَاتَ مَالٍ قُلْت مَسْأَلَتُهَا في أُوقِيَّةٍ وقد بَقِيَتْ عليها أَوَاقٍ وَرِضَاهَا بِأَنْ تُبَاعَ دَلِيلٌ على أَنَّ هذا عَجْزٌ منها على لِسَانِهَا قال إنَّ هذا الحديث لَيَحْتَمِلُ ما وَصَفْت وَيَحْتَمِلُ جَوَازَ بَيْعِ الْمُكَاتَبِ قُلْت أَمَّا ظَاهِرُهُ فَعَلَى ما وَصَفْت وَالْحَدِيثُ على ظَاهِرِهِ وَلَوْ احْتَمَلَ ما وَصَفْت وَوَصَفْت كان أَوْلَى الْمَعْنَيَيْنِ أَنْ يُؤْخَذَ بِهِ ما لَا يَخْتَلِفُ فيه أَكْثَرُ أَهْلِ الْعِلْمِ من أَنَّ الْمُكَاتَب لَا يُبَاعُ حتى يَعْجَزَ ولم يُنْسَبْ إلَى الْعَامَّةِ أَنْ يَجْهَلَ مَعْنَى حديث ما روى عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَبَيِّنٌ في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل ثُمَّ سُنَّةِ رَسُولِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ثُمَّ ما لَا تَمْتَنِعُ منه الْعُقُولُ من أَنَّ الْمَرْءَ إذَا كان مَالِكًا لِرَجُلٍ فَأَعْتَقَهُ فأنتقل حُكْمُهُ من الْعُبُودِيَّةِ إلَى الْحُرِّيَّةِ فَجَازَتْ شَهَادَتُهُ وَوَرِثَ وَأَخَذَ سَهْمَهُ في الْمُسْلِمِينَ وَحُدَّ حُدُودَهُمْ وَحُدَّ له فَكَانَتْ هذه الْحُرِّيَّةُ إنَّمَا تُثْبِتْ الْعِتْقَ لِلْمَالِكِ وكان الْمَالِكُ الْمُسْلِمُ إذَا أَعْتَقَ مُسْلِمًا ثَبَتَ وَلَاؤُهُ عليه فلم يَكُنْ لِلْمَالِكِ الْمُعْتِقِ أَنْ يَرُدَّ وَلَاءَهُ فَيَرُدَّهُ رَقِيقًا وَلَا يَهَبَهُ وَلَا يَبِيعَهُ وَلَا لِلْمُعْتَقِ وَلَا لَهُمَا لو اجْتَمَعَا على ذلك فَهَذَا مِثْلُ النَّسَبِ الذي لَا يُحَوَّلُ وَبَيِّنٌ في السُّنَّةِ وما وَصَفْنَا في الْوَلَاءِ أَنَّ الْوَلَاءَ لَا يَكُونُ بِحَالٍ إلَّا لِمُعْتِقٍ وَلَا يَحْتَمِلُ مَعْنًى غير ذلك فَإِنْ قال قَائِلٌ ما دَلَّ على ذلك قِيلَ له إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ عز وجل { إنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ وَالْمَسَاكِينِ } فلم يَخْتَلِفْ الْمُسْلِمُونَ إنها لَا تَكُونُ إلَّا لِمَنْ سَمَّى اللَّهُ وإن في قَوْلِ اللَّهِ تَبَارَكَ وَتَعَالَى مَعْنَيَيْنِ أَحَدُهُمَا إنها لِمَنْ سُمِّيَتْ له وَالْآخَرُ أنها لَا تَكُونُ لِغَيْرِهِمْ بِحَالٍ وَكَذَلِكَ قَوْلُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( إنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) فَلَوْ أَنَّ رَجُلًا لَا وَلَاءَ له وَالَى رَجُلًا أو أَسْلَمَ على يَدَيْهِ لم يَكُنْ مَوْلًى له بِالْإِسْلَامِ وَلَا الْمُوَالَاةِ وَلَوْ اجْتَمَعَا على ذلك وَكَذَلِكَ
____________________

(4/126)


لو وَجَدَهُ مولودا ( ( ( معبودا ) ) ) فَالْتَقَطَهُ وَمَنْ لم يَثْبُتْ له وَلَاءٌ بِنِعْمَةٍ تجرى عليه لِلْمُعْتِقِ فَلَا يُقَالُ لِهَذَا مولا ( ( ( مولى ) ) ) أَحَدٍ وَلَا يُقَالُ له مولى الْمُسْلِمِينَ فَإِنْ قال قَائِلٌ فما بَالُهُ إذَا مَاتَ كان مَالُهُ لِلْمُسْلِمِينَ قِيلَ له ليس بِالْوَلَاءِ وَرِثُوهُ وَلَكِنْ وَرِثُوهُ بِأَنَّ اللَّه عز وجل مَنَّ عليهم بِأَنْ خَوَّلَهُمْ ما لَا مَالَك له دُونَهُ فلما لم يَكُنْ لِمِيرَاثِ هذا مَالِكٌ بِوَلَاءٍ وَلَا بِنَسَبٍ وَلَا له مَالِكٌ مَعْرُوفٌ كان مِمَّا خُوِّلُوهُ فَإِنْ قال وما يُشْبِهُ هذا قِيلَ الْأَرْضُ في بِلَادِ الْمُسْلِمِينَ لَا مَالَك لها يُعْرَفُ هِيَ لِمَنْ أَحْيَاهَا من الْمُسْلِمِينَ وَاَلَّذِي يَمُوتُ وَلَا وَارِثَ له يَكُونُ مَالُهُ لِجَمَاعَتِهِمْ لَا أَنَّهُمْ مَوَالِيه وَلَوْ كَانُوا أَعْتَقُوهُ لم يَرِثْهُ من اعتقه منهم وهو كَافِرٌ وَلَكِنَّهُمْ خُوِّلُوا مَالَهُ بِأَنْ لَا مَالِكَ له وَلَوْ كان حُكْمُ الْمُسْلِمِينَ في الذي لَا وَلَاءَ له إذَا مَاتَ أَنَّهُمْ يَرِثُونَهُ بِالْوَلَاءِ حتى كَأَنَّهُ أَعْتَقَهُ جَمَاعَةُ الْمُسْلِمِينَ وَجَبَ عَلَيْنَا فيه أَمْرَانِ أَحَدُهُمَا أَنْ يُنْظَرَ إلَى الْحَالِ التي كان فيها مَوْلُودًا لَا رِقَّ عليه وَمُسْلِمًا فَيُجْعَلُ وَرَثَتُهُ الْأَحْيَاءَ يَوْمئِذٍ من الْمُسْلِمِينَ دُونَ من حَدَثَ منهم فَإِنْ مَاتُوا وَرَّثْنَا وَرَثَةَ الْأَحْيَاءِ يَوْمئِذٍ من الرِّجَالِ مَالَهُ أو جَعَلْنَا من كان حَيًّا من الْمُسْلِمِينَ يوم يَمُوتُ وَرَثَتَهُ قَسَمْنَاهُ بَيْنَهُمْ قَسْمَ مِيرَاثِ الْوَلَاءِ وَلَا نَجْعَلُ في وَاحِدَةٍ من الْحَالَيْنِ مَالَهُ لِأَهْلِ بَلَدٍ دُونَ أَهْلِ بَلَدٍ وَأَحْصَيْنَا من في الْأَرْضِ من الْمُسْلِمِينَ ثُمَّ أَعْطَيْنَا كُلَّ وَاحِدٍ منهم حَظَّهُ من مِيرَاثِهِ كما يُصْنَعُ بِجَمَاعَةٍ لو أَعْتَقَتْ وَاحِدًا فَتَفَرَّقُوا في الْأَرْضِ وَنَحْنُ وَالْمُسْلِمُونَ إنَّمَا يُعْطُونَ مِيرَاثَهُ أَهْلَ الْبَلَدِ الذي يَمُوتُ فيه دُونَ غَيْرِهِمْ وَلَكِنَّا إنَّمَا جَعَلْنَاهُ لِلْمُسْلِمِينَ من الْوَجْهِ الذي وَصَفْت لَا من إنه مَوْلًى لِأَحَدٍ فَكَيْفَ يَكُونُ مَوْلًى لِأَحَدٍ وَرَسُولُ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم يقول ( فَإِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ اعتق ) وفي قَوْلِهِ إنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ تَثْبِيتُ أَمْرَيْنِ أَنَّ الْوَلَاءَ لِلْمُعْتِقِ بِأَكِيدٍ ونفى أَنَّهُ لَا يَكُونُ الْوَلَاءُ إلَّا لِمَنْ أَعْتَقَ وَهَذَا غَيْرُ مُعْتِقٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَمَنْ أَعْتَقَ عَبْدًا له سَائِبَةً فَالْعِتْقُ مَاضٍ وَلَهُ وَلَاؤُهُ وَلَا يُخَالِفُ الْمُعْتَقُ سَائِبَةً في ثُبُوتِ الْوَلَاءِ عليه وَالْمِيرَاثُ منه غَيْرُ السَّائِبَةِ لِأَنَّ هذا مُعْتَقٌ وقد جَعَلَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ وَهَكَذَا الْمُسْلِمُ يُعْتِقُ مُشْرِكًا فَالْوَلَاءُ لِلْمُسْلِمِ وَإِنْ مَاتَ الْمُعْتَقُ لم يَرِثْهُ مَوْلَاهُ بِاخْتِلَافِ الدِّينَيْنِ وَكَذَلِكَ الْمُشْرِكُ الذِّمِّيُّ وَغَيْرُ الذِّمِّيِّ فَالْعِتْقُ جَائِزٌ وَالْوَلَاءُ لِلْمُشْرِكِ الْمُعْتِقِ وَإِنْ مَاتَ الْمُسْلِمُ الْمُعْتَقُ لم يَرِثْهُ الْمُشْرِكُ الذي أَعْتَقَهُ بِاخْتِلَافِ الدِّينَيْنِ وَأَنَّ رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم قَضَى أَنْ لَا يَرِثَ الْمُسْلِمُ الْكَافِرَ وَلَا الْكَافِرُ الْمُسْلِمَ فَكَانَ هذا في النَّسَبِ وَالْوَلَاءِ لِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لم يَخُصَّ وَاحِدًا منهم دُونَ الْآخَرِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا قال الرَّجُلُ لِعَبْدِهِ أنت حُرٌّ عن فُلَانٍ ولم يَأْمُرْهُ بِالْحُرِّيَّةِ وَقَبِلَ الْمُعْتَقُ عنه ذلك بَعْدَ الْعِتْقِ أو لم يَقْبَلْهُ فَسَوَاءٌ وهو حُرٌّ عن نَفْسِهِ لَا عن الذي أَعْتَقَهُ عنه وَوَلَاؤُهُ له لِأَنَّهُ أَعْتَقَهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَكَانَتْ له قَرَابَةٌ من قِبَلِ أبيه تَرِثُهُ بِأَصْلِ فَرِيضَةٍ أو عَصَبَةٍ أو إخْوَةٌ لِأُمٍّ يَرِثُونَهُ بِأَصْلِ فَرِيضَةٍ أو زَوْجَةٌ أو كانت امْرَأَةً وكان لها زَوْجٌ وَرِثَ أَهْلُ الْفَرَائِضِ فَرَائِضَهُمْ وَالْعَصَبَةُ شيئا إنْ بَقِيَ عَنْهُمْ فَإِنْ لم يَكُنْ عَصَبَةٌ قام الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ مَقَامَ الْعَصَبَةِ فَيَأْخُذُ الْفَضْلَ عن أَهْلِ الْفَرَائِضِ فإذا مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ قبل الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ وَلَا وَارِثَ له غير مَوَالِيهِ أو له وَارِثٌ لَا يَحُوزُ مِيرَاثَهُ كُلَّهُ خَالَفَ مِيرَاثُ الْوَلَاءِ مِيرَاثَ النَّسَبِ كما سَأَصِفُهُ لَك إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى فأنظر فَإِنْ كان لِلْمَوْلَى الْمُعْتِقِ بَنُونَ وَبَنَاتٌ أَحْيَاءُ يَوْم يَمُوتُ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ فأقسم مَالَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ أو ما فَضَلَ عن أَهْلِ الْفَرَائِضِ منه بين بَنِي الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ فَلَا تُوَرَّثُ بَنَاتُهُ منه شيئا فَإِنْ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ وَلَا بَنِينَ لِلْمَوْلَى الْمُعْتِقِ لِصُلْبِهِ وَلَهُ وَلَدُ وَلَدٍ مستفلون ( ( ( متسفلون ) ) ) أو قَرَابَةُ نَسَبٍ من قِبَلِ الْأَبِ فأنظر الأحباء ( ( ( الأحياء ) ) ) يوم مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ من وَلَدِ وَلَدِ الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ فَإِنْ كان وَاحِدٌ منهم أَقْعُدَ إلَى الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ باب وَاحِدٍ فَقَطْ فَاجْعَلْ الْمِيرَاثَ له دُونَ من بَقِيَ من وَلَدِ وَلَدِهِ وَإِنْ اسْتَوَوْا في القعدد ( ( ( القعود ) ) ) فَاجْعَلْ الْمِيرَاثَ بَيْنَهُمْ شَرْعًا فَإِنْ كان الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ مَاتَ وَلَا وَلَدَ له وَلَا وَالِدَ لِلْمَوْلَى الْمُعْتِقِ وَلَهُ إخْوَةٌ
____________________

(4/127)


لِأَبِيهِ وَأُمِّهِ وَإِخْوَةٌ لِأَبِيهِ وَإِخْوَةٌ لِأُمِّهِ فَلَا حَقَّ لِلْإِخْوَةِ من الْأُمِّ في وَلَاءِ مَوَالِيهِ ولم يَكُنْ مَعَهُمْ غَيْرُهُمْ وَالْمِيرَاثُ لِلْإِخْوَةِ من الْأَبِ وَالْأُمِّ دُونَ الأخوة لِلْأَبِ وَلَوْ كان الأخوة لِلْأَبِ وَالْأُمِّ وَاحِدًا وَهَكَذَا مَنْزِلَةُ أَبْنَاءِ الأخوة ما كَانُوا مُسْتَوِينَ فإذا كان بَعْضُهُمْ أَقْعُدَ من بَعْضٍ فأنظر فَإِنْ كان الْقُعْدَدُ لِبَنِي الْإِخْوَةِ لِلْأَبِ وَالْأُمِّ أو لِوَاحِدٍ منهم فَاجْعَلْ الْمِيرَاثَ له وَكَذَلِكَ إنْ كَانُوا مثله في الْقُعْدَدِ لِمُسَاوَاتِهِ في الْقُعْدَدِ وَلِانْفِرَادِهِ بِقَرَابَةِ الْأُمِّ دُونَهُمْ وَمُسَاوَاتِهِ إيَّاهُمْ في قَرَابَةِ الْأَبِ فَإِنْ كان الْقُعْدَدِ لِابْنِ الْأَخِ لِأَبٍ دُونَ بَنِي الْأَبِ وَالْأُمِّ فأجعله لِأَهْلِ الْقُعْدَدِ بِالْمَوْلَى الْمُعْتِقِ وَهَكَذَا مَنْزِلَةُ عَصَبَتِهِمْ كُلِّهِمْ بَعُدُوا أو قَرُبُوا في مِيرَاثِ الْوَلَاءِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ كانت الْمُعْتِقَةُ امْرَأَةً وَرِثَتْ من أَعْتَقَتْ وَكَذَلِكَ من أَعْتَقَ من أَعْتَقَتْ وَلَا تَرِثُ من أَعْتَقَ أَبُوهَا وَلَا أُمُّهَا وَلَا أَحَدٌ غَيْرُهَا وَغَيْرُ من أَعْتَقَ من أَعْتَقَتْ وَإِنْ سَفُلُوا وَيَرِثُ وَلَدُ الْمَرْأَةِ الْمُعْتِقَةِ من أَعْتَقَتْ كما يَرِثُ وَلَدُ الرَّجُلِ الذُّكُورُ دُونَ الْإِنَاثِ فَإِنْ انْقَرَضَ وَلَدُهَا وَوَلَدُ وَلَدِهَا الذُّكُورُ وَإِنْ سَفُلُوا ثُمَّ مَاتَ مَوْلًى لها أَعْتَقَتْهُ وَرِثَهُ أَقْرَبُ الناس بها من رِجَالِ عَصَبَتِهَا لَا عَصَبَةِ وَلَدِهَا ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكٌ عن عبد اللَّهِ بن أبي بَكْرِ بن مُحَمَّدِ بن عَمْرِو بن حَزْم عن عبد الْمَلِكِ بن أبي بَكْرِ بن عبد الرَّحْمَن بن الحرث بن هِشَامٍ عن أبيه أَنَّهُ أخبره أَنَّ الْعَاصِ بن هِشَامٍ هَلَكَ وَتَرَكَ بَنِينَ له ثَلَاثَةً اثْنَانِ لِأُمٍّ وَرَجُلٌ لِعَلَّةٍ فَهَلَكَ أَحَدُ الَّذِينَ لِأُمٍّ وَتَرَكَ مَالًا وَمَوَالِيَ فَوَرِثَهُ أَخُوهُ الذي لِأُمِّهِ وَأَبِيهِ مَالَهُ وَوَلَاءَ مَوَالِيهِ ثُمَّ هَلَكَ الذي وَرِثَ الْمَالَ وَوَلَاءَ الْمَوَالِي وَتَرَكَ ابْنَهُ وَأَخَاهُ لِأَبِيهِ فقال ابْنُهُ قد أَحْرَزْت ما كان أبي أَحْرَزَ من الْمَالِ وَوَلَاءِ الْمَوَالِي وقال أَخُوهُ ليس كَذَلِكَ وَإِنَّمَا أَحْرَزْت الْمَالَ فَأَمَّا وَلَاءُ الْمَوَالِي فَلَا أَرَأَيْت لو هَلَكَ أَخِي الْيَوْمَ أَلَسْت أَرِثُهُ أنا فَاخْتَصَمَا إلَى عُثْمَانَ فَقَضَى لِأَخِيهِ بِوَلَاءِ الْمَوَالِي ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكٌ عن عبد اللَّهِ بن أبي بَكْرٍ أَنَّ أَبَاهُ أخبره أَنَّهُ كان جَالِسًا عِنْدَ أَبَانَ بن عُثْمَانَ فَاخْتَصَمَ إلَيْهِ نَفَرٌ من جُهَيْنَةَ وَنَفَرٌ من بَنِي الحرث بن الْخَزْرَجِ وَكَانَتْ امْرَأَةٌ من جُهَيْنَةَ عِنْدَ رَجُلٍ من بَنِي الحرث بن الْخَزْرَجِ يُقَالُ له إبْرَاهِيمُ بن كُلَيْبٍ فَمَاتَتْ الْمَرْأَةُ وَتَرَكَتْ مَالًا وَمَوَالِيَ فَوَرِثَهَا ابْنُهَا وَزَوْجُهَا ثُمَّ مَاتَ ابْنُهَا فقالت وَرَثَتُهُ لنا وَلَاءُ الْمَوَالِي قد كان ابْنُهَا أَحْرَزَهُ وقال الجهنيون ليس كَذَلِكَ إنَّمَا هُمْ مَوَالِي صَاحِبَتِنَا فإذا مَاتَ وَلَدُهَا فَلَنَا وَلَاؤُهُمْ وَنَحْنُ نَرِثُهُمْ فَقَضَى أَبَانُ بن عُثْمَانَ للجهنيين بِوَلَاءِ الْمَوَالِي ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مَالِكُ بن أَنَسٍ عن يحيى بن سَعِيدٍ عن إسْمَاعِيلَ بن أبي حَكِيمٍ أَنَّ عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ أَعْتَقَ عَبْدًا له نَصْرَانِيًّا فتوفى الْعَبْدُ بعد ما عَتَقَ قال إسْمَاعِيلُ فَأَمَرَنِي عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ أَنْ آخُذَ مَالَهُ فَأَجْعَلَهُ في بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَبِهَذَا كُلِّهِ نَأْخُذُ - * مِيرَاثُ الْوَلَدِ الْوَلَاءَ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا مَاتَ الرَّجُلُ وَتَرَكَ ابْنَيْنِ وَبَنَاتٍ وَمَوَالِيَ هو أَعْتَقَهُمْ فَمَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ وَرِثَهُ آبناه ولم يَرِثْهُ أَحَدٌ من بَنَاتِهِ فَإِنْ مَاتَ أَحَدُ الإبنين وَتَرَكَ وَلَدًا ثُمَّ مَاتَ أَحَدُ الْمَوَالِي الَّذِينَ أَعْتَقَهُمْ وَرِثَهُ بن الْمُعْتِقِ لِصُلْبِهِ دُونَ بَنِي أَخِيهِ لِأَنَّ الْمُعْتَقَ لو مَاتَ يوم يَمُوتُ الْمَوْلَى كان مِيرَاثُهُ لِابْنِهِ لِصُلْبِهِ دُونَ بن ابْنِهِ ثُمَّ هَكَذَا مِيرَاثُ الْوَلَدِ وَوَلَدِ الْوَلَدِ أَبَدًا وَإِنْ تَسَفَّلُوا في الْمَوَالِي أنسب وَلَدَ الْوَلَدِ أَبَدًا إلَى الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ يوم يَمُوتُ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ فَأَيُّهُمْ كان أَقْرَبَ إلَيْهِ بِأَبٍ وَاحِدٍ فَاجْعَلْ له جَمِيعَ مِيرَاثِ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ وَلَوْ أَعْتَقَ رَجُلٌ غُلَامًا ثُمَّ مَاتَ الْمُعْتِقُ وَتَرَكَ ثَلَاثَةَ بَنِينَ ثُمَّ مَاتَ الْبَنُونَ الثَّلَاثَةُ وَتَرَكَ أَحَدُهُمْ ابْنًا وَالْآخَرُ أَرْبَعَةَ بَنِينَ وَالْآخَرُ خَمْسَةَ بَنِينَ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ اقْتَسَمُوا مِيرَاثَ الْمَوْلَى على عَشْرَةِ أَسْهُمٍ لِلِابْنِ سَهْمٌ وَلِلْأَرْبَعَةِ الْبَنِينَ أَرْبَعَةُ أَسْهُمٍ وَلِلْخَمْسَةِ خَمْسَةُ أَسْهُمٍ كما يَقْتَسِمُونَ مِيرَاثَ الْجَدِّ لو مَاتَ يَوْمئِذٍ وَهُمْ وَرَثَتُهُ لِاخْتِلَافِ
____________________

(4/128)


حَالِ مِيرَاثِ الْوَلَاءِ وَالْمَالِ وَلَوْ كان الْجَدُّ الْمَيِّتَ فَوَرِثَهُ ثَلَاثَةٌ بَنُونَ ثُمَّ مَاتَ الْبَنُونَ وَتَرَكَ أَحَدُهُمْ ابْنًا وَالْآخَرُ أَرْبَعَةً وَالْآخَرُ خَمْسَةً ثُمَّ ظَهَرَ لِلْجَدِّ مَالٌ اقْتَسَمَ بَنُو الْبَنِينَ على أَنَّهُ ورثة ثَلَاثَةُ بَنِينَ ثُمَّ وَرِثَ الثَّلَاثَةَ الْبَنِينَ أَبْنَاؤُهُمْ فللإبن الْمُنْفَرِدِ بِمِيرَاثِ أبيه ثُلُثُ مِيرَاثِ الْجَدِّ وَذَلِكَ حِصَّةُ أبيه من مِيرَاثِ الْجَدِّ وَلِلْأَرْبَعَةِ الْبَنِينَ ثُلُثُ مِيرَاثِ الْجَدِّ أَرْبَاعًا بَيْنَهُمْ وَذَلِكَ حِصَّةُ مِيرَاثِ أَبِيهِمْ وَلِلْخَمْسَةِ الْبَنِينَ ثُلُثُ مِيرَاثِ الْجَدِّ أَخْمَاسًا بَيْنَهُمْ وَذَلِكَ حِصَّةُ أَبِيهِمْ من مِيرَاثِ جَدِّهِمْ وَلَوْ كان مَعَهُمْ في الْمَالِ بَنَاتٌ دَخَلْنَ وَلَا يَدْخُلْنَ في مِيرَاثِ الْوَلَاءِ فإذا أَعْتَقَ رَجُلٌ عَبْدًا فَمَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَتَرَكَ أَبَاهُ وَأَوْلَادًا ذُكُورًا فَمِيرَاثُ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ لِذُكُورِ وَلَدِهِ دُونَ بَنَاتِهِ وَجَدِّهِ لَا يَرِثُ الْجَدُّ مع وَلَدِ الْمُعْتِقِ شيئا ما كان فِيهِمْ ذَكَرٌ وَلَا وَلَدُ وَلَدِهِ وَإِنْ سَفُلُوا فإن ( ( ( فإذا ) ) ) مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَتَرَكَ أَبَاهُ وَإِخْوَتَهُ لِأَبِيهِ وَأُمَّهُ أو لِأَبِيهِ فَالْمَالُ لِلْأَبِ دُونَ الأخوة لِأَنَّهُمْ إنَّمَا يَلْقَوْنَ الْمَيِّتَ عِنْدَ أبيه فَأَبُوهُ أَوْلَى بِوَلَاءِ الموالى إذَا كَانُوا إنَّمَا يُدْلُونَ بِقَرَابَتِهِ فإذا مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ وَتَرَكَ جَدَّهُ وَإِخْوَتَهُ لِأَبِيهِ وَأُمِّهِ أو لِأَبِيهِ فَاخْتَلَفَ أَصْحَابُنَا في مِيرَاثِ الْجَدِّ وَالْأَخِ فَمِنْهُمْ من قال الْمِيرَاثُ لِلْأَخِ دُونَ الْجَدِّ وَذَلِكَ لِأَنَّهُ يَجْمَعُهُ وَالْمَيِّتَ أَبٌ قبل الْجَدِّ وَمَنْ قال هذا الْقَوْلَ قال وَكَذَلِكَ بن الْأَخِ وبن ابْنِهِ وَإِنْ سَفُلُوا لِأَنَّ الْأَبَ يَجْمَعُهُمْ وَالْمَوْلَى الْمُعْتِقُ قبل الْجَدِّ وَبِهَذَا أَقُولُ وَمِنْ أَصْحَابِنَا من قال الْجَدُّ وَالْأَخُ في وَلَاءِ الموالى بِمَنْزِلَةٍ لِأَنَّ الْجَدَّ يَلْقَى الْمَوْلَى الْمُعْتِقَ عِنْدَ أَوَّلِ أَبٍ يُنْتَسَبُ إلَيْهِ فَيَجْمَعُهُ وَالْمَيِّتَ أَبٌ يَكُونَانِ فيه سَوَاءً وَأَوَّلُ من يُنْسَبُ إلَيْهِ الْمَيِّتُ أبو الْمَيِّتِ وَالْمَيِّتُ ابْنُهُ وَالْجَدُّ أَبُوهُ فَذَهَبَ إلَى أَنْ يُشْرِكَ الْجَدَّ وَالْمَيِّتَ الْمُعْتِقَ أَبٌ هُمَا شَرَعَ فيه الْجَدُّ بِالْأُبُوَّةِ وَالِابْنُ بِوِلَادَتِهِ وَيَذْهَبُ إلَى انهما سَوَاءٌ وَمَنْ قال هذا قال الْجَدُّ أَوْلَى بِوَلَاءِ الموالى من بني الْأَخِ إذَا سَوَّى بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْأَخِ جَعَلَ الْمَالَ لِلْجَدِّ بِالْقُرْبِ من الْمَيِّتِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) الأخوة أَوْلَى بِوَلَاءِ الْمَوَالِي من الْجَدِّ وَبَنُو الْإِخْوَةِ أَوْلَى بِوَلَاءِ الْمَوَالِي من الْجَدِّ فَعَلَى هذا هذا الْبَابِ كُلُّهُ وَقِيَاسُهُ فَأَمَّا إنْ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَتَرَكَ جَدَّهُ وَعَمَّهُ وَمَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقُ فَالْمَالُ لِلْجَدِّ دُونَ الْعَمِّ لِأَنَّ الْعَمَّ لَا يُدْلِي بِقَرَابَةٍ إلَّا بِأُبُوَّةِ الْجَدِّ فَلَا شَيْءَ له مع من يُدْلِي بِقَرَابَتِهِ وَلَوْ مَاتَ رَجُلٌ وَتَرَكَ عَمَّهُ وَجَدَّ أبيه كان الْقَوْلُ فيها على قِيَاسِ من قال الأخوة أَوْلَى بِوَلَاءِ الموالى من الْجَدِّ أَنْ يَكُونَ الْمَالُ لِلْعَمِّ لِأَنَّهُ يَلْقَى الْمَيِّتَ عِنْدَ جَدٍّ يَجْمَعُهُمَا قبل الذي يُنَازِعُهُ وَكَذَلِكَ وَلَدُ الْعَمِّ وَإِنْ تَسَفَّلُوا لِأَنَّهُمْ يَلْقَوْنَهُ عِنْدَ أَبٍ لهم وُلِدَ قبل جَدِّ أبيه وَمَنْ قال الْأَخُ وَالْجَدُّ سَوَاءٌ فَجَدُّ الْأَبِ وَالْعَمِّ سَوَاءٌ لِأَنَّ الْعَمَّ يَلْقَاهُ عِنْدَ جَدِّهِ وَجَدُّ أبيه أبو جَدِّهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ كان الْمُنَازِعُ لِجَدِّ الْأَبِ بن الْعَمِّ فَجَدُّ الْأَبِ أَوْلَى كما يَكُونُ الْجَدُّ أَوْلَى من بن الْأَخِ لِلْقُرْبِ من الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ ثُمَّ مَاتَ الْمَوْلَى الْمُعْتَقِ وَلَا وَارِثَ لِلْمَوْلَى الْمُعْتَقِ وَتَرَكَ أَخَاهُ لِأُمِّهِ وبن عَمٍّ قَرِيبٍ أو بَعِيدٍ فَالْمَالُ لِابْنِ الْعَمِّ الْقَرِيبِ أو الْبَعِيدِ لِأَنَّ الْأَخَ من الْأُمِّ لَا يَكُونُ عَصَبَةً فَإِنْ كان الْأَخُ من الْأُمِّ من عَصَبَتِهِ وكان في عَصَبَتِهِ من هو أُقْعَدُ منه من أَخِيهِ لِأُمِّهِ الذي هو من عَصَبَتِهِ كان لِلَّذِي هو أُقْعَدُ إلَى الْمَوْلَى الْمُعْتِقِ فَإِنْ اسْتَوَى أَخُوهُ لِأُمِّهِ الذي هو من عَصَبَتِهِ وَعُصْبَتُهُ فَالْمِيرَاثُ كُلُّهُ لِلْأَخِ من الْأُمِّ لِأَنَّهُ سَاوَى عَصَبَتَهُ في النَّسَبِ وَانْفَرَدَ منهم بِوِلَادَةِ الْأُمِّ وَكَذَلِكَ الْقَوْلُ في عَصَبَتِهِ بَعُدُوا أو قَرُبُوا لَا اخْتِلَافَ في ذلك وَاَللَّهُ تَعَالَى الْمُوَفِّقُ - * الْخِلَافُ في الْوَلَاءِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وقال لي بَعْضُ الناس الْكِتَابُ وَالسُّنَّةُ وَالْقِيَاسُ وَالْمَعْقُولُ وَالْأَثَرُ على أَكْثَرِ ما قُلْت في أَصْلِ وَلَاءِ السَّائِبَةِ وَغَيْرِهِ وَنَحْنُ لَا نُخَالِفُك منه إلَّا في مَوْضِعٍ ثُمَّ نَقِيسُ عليه غَيْرَهُ فَيَكُونُ مَوَاضِعَ قُلْت وما ذَاكَ قال الرَّجُلُ إذَا أَسْلَمَ على يَدَيْ الرَّجُلِ كان له وَلَاؤُهُ كما يَكُونُ لِلْمُعْتَقِ قُلْت أَتَدْفَعُ أَنَّ الْكِتَابَ وَالسُّنَّةَ وَالْقِيَاسَ يَدُلُّ على ما وَصَفْنَا من أَنَّ الْمُنْعِمَ بِالْعِتْقِ يَثْبُتُ له الْوَلَاءُ كَثُبُوتِ النَّسَبِ قال لَا قُلْت وَالنَّسَبُ إذَا ثَبَتَ فَإِنَّمَا
____________________

(4/129)


الْحُكْمُ فيه أَنَّ الْوَلَدَ مَخْلُوقٌ من الْوَالِدِ قال نعم قُلْت فَلَوْ أَرَادَ الْوَالِدُ بَعْدَ الْإِقْرَارِ بِأَنَّ الْمَوْلُودَ منه نَفْيَهُ وَأَرَادَ ذلك الْوَلَدُ لم يَكُنْ لَهُمَا وَلَا لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا ذلك قال نعم قُلْت فَلَوْ أَنَّ رَجُلًا لَا أَبَ له رضي أَنْ يُنْتَسَبَ إلَى رَجُلٍ وَرَضِيَ ذلك الرَّجُلُ وَتَصَادَقَا مع التَّرَاضِي بِأَنْ يُنْتَسَبَ أَحَدُهُمَا إلَى الْآخَرِ وَعُلِمَ أَنَّ أُمَّ الْمَنْسُوبِ إلَى الْمُنْتَسِبِ إلَيْهِ لم تَكُنْ لِلْمُنْتَسِبِ إلَيْهِ زَوْجَةً وَلَا أمه وَطِئَهَا بِشُبْهَةٍ لم يَكُنْ ذلك لَهُمَا وَلَا لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا قال نعم قُلْت لِأَنَّا إنَّمَا نَنْسِبُ بِأَمْرَيْنِ أَحَدُهُمَا الْفِرَاشُ وفي مِثْلِ مَعْنَاهُ ثُبُوتُ النَّسَبِ بِالشُّبْهَةِ بِالْفِرَاشِ وَالنُّطْفَةِ بَعْدَ الْفِرَاشِ قال نعم قُلْت وَلَا نَنْسِبُ بِالتَّرَاضِي إذَا تَصَادَقَا إذَا لم يَكُنْ ما يُنْسَبُ بِهِ قال نعم قُلْت وَثَبَتَ له حُكْمُ الْأَحْرَارِ وَيَنْتَقِلُ عن أَحْكَامِ الْعُبُودِيَّةِ قال نعم قُلْت وَالْوَلَاءُ هو إخْرَاجُك مَمْلُوكَك من الرِّقِّ بِعِتْقِك وَالْعِتْقُ فِعْلٌ مِنْك لم يَكُنْ لِمَمْلُوكِك رَدُّهُ عَلَيْك قال نعم قُلْت وَلَوْ رَضِيَتْ أَنْ تَهَبَ وَلَاءَهُ أو تَبِيعَهُ لم يَكُنْ ذلك لَك قال نعم قُلْت فإذا كان هذا ثَبَتَ فَلَا يَزُولُ بِمَا وَصَفْت من مُتَقَدِّمِ الْعِتْقِ وَالْفِرَاشِ وَالنُّطْفَةِ وما وَصَفْت من ثُبُوتِ الْحُقُوقِ في النَّسَبِ وَالْوَلَاءِ أَفَتَعْرِفُ أَنَّ الْمَعْنَى الذي اجْتَمَعْنَا عليه في تَثْبِيتِ النَّسَبِ وَالْوَلَاءِ لَا يَنْتَقِلُ وَإِنْ رضي الْمُنْتَسِبُ وَالْمُنْتَسَبُ إلَيْهِ وَالْمَوْلَى الْمُعْتِقُ وَالْمَوْلَى الْمُعْتَقُ لم يَجُزْ له وَلَا لَهُمَا بِتَرَاضِيهِمَا قال نعم هَكَذَا السُّنَّةُ وَالْأَثَرُ وَإِجْمَاعُ الناس فَهَلْ تَعْرِفُ السَّبَبَ الذي كان ذلك ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَقُلْت له في وَاحِدٍ مِمَّا وَصَفْت وَوَصَفْنَا كِفَايَةٌ وَالْمَعْنَى الذي حَكَمَ بِذَلِكَ بَيِّنٌ عِنْدِي وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ قال فما هو قُلْت إنَّ اللَّهَ عز وجل أَثْبَتَ لِلْوَلَدِ وَالْوَالِدِ حُقُوقًا في الْمَوَارِيثِ وَغَيْرِهَا وَكَانَتْ الْحُقُوقُ التي تَثْبُتُ لِكُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا على صَاحِبِهِ تَثْبُتُ لِلْوَالِدِ على وَلَدِ الْوَلَدِ وَلِلْوَلَدِ من الْأُمِّ على وَالِدَيْ الْوَالِدِ حُقُوقًا في الْمَوَارِيثِ وَوَلَاءَ الموالى وَعَقْلَ الْجِنَايَاتِ وَوِلَايَةَ النِّكَاحِ وَغَيْرَ ذلك فَلَوْ تَرَكَ الْوَالِدُ وَالْوَلَدُ حَقَّهُمَا من ذلك ومما ( ( ( وما ) ) ) يَثْبُتُ لِأَنْفُسِهِمَا لم يَكُنْ لَهُمَا تركة لِآبَائِهِمَا أو أَبْنَائِهِمَا أو عَصَبَتِهِمَا وَلَوْ جَازَ لِلِابْنِ أَنْ يُبْطِلَ حَقَّهُ عن الْأَبِ في وِلَايَةِ الصَّلَاةِ عليه لو مَاتَ وَالْقِيَامِ بِدَمِهِ لو قُتِلَ وَالْعَقْلِ عنه لو جَنَى لم يَجُزْ له أَنْ يُبْطِلَ ذلك لِآبَائِهِ وَلَا أَبْنَائِهِ وَلَا لِإِخْوَتِهِ وَلَا عَصَبَتِهِ لِأَنَّهُ قد ثَبَتَ لِآبَائِهِ وَأَبْنَائِهِ وَعَصَبَتِهِ حُقُوقٌ على الْوَلَدِ لَا يَجُوزُ لِلْوَالِدِ إزَالَتُهَا بَعْدَ ثُبُوتِهَا وَمِثْلُ هذه الْحَالِ الْوَلَدُ فلما كان هذا هَكَذَا لم يَجُزْ أَنْ يُثْبِتَ رَجُلٌ على آبَائِهِ وَأَبْنَائِهِ وَعَصَبَتِهِ نَسَبَ من قد عَلِمَ أَنَّهُ لم يَلِدْهُ فَيُدْخِلَ عليهم ما ليس له وَلَا من قِبَلِ أَحَدٍ من الْمُسْلِمِينَ مِيرَاثَ من نُسِبَ إلَيْهِ إلى من نُسِبَ له وَالْمَوْلَى الْمُعْتَقُ كَالْمَوْلُودِ فِيمَا يَثْبُتُ له من عَقْلِ جِنَايَتِهِ وَيَثْبُتُ عليه من أَنْ يَكُونَ مَوْرُوثًا وَغَيْرِ ذلك فَكَذَلِكَ لَا يَجُوزُ أَنْ يَنْتَسِبَ إلَى وَلَاءِ رَجُلٍ لم يُعْتِقْهُ لِأَنَّ الذي يُثْبِتُ الْمَرْءُ على نَفْسِهِ يُثْبِتُ على وَلَدِهِ وَآبَائِهِ وَعَصَبَتِهِ وِلَايَتَهُمْ فَلَا يَجُوزُ له أَنْ يُثْبِتَ عليهم ما لَا يَلْزَمُهُمْ من عَقْلٍ وَغَيْرِهِ بِأَمْرٍ لَا يَثْبُتُ وَلَا لهم بِأَمْرٍ لم يَثْبُتْ فقال هذا كما وَصَفْت إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى قُلْت فَلِمَ جَازَ لَك أَنْ تُوَافِقَهُ في مَعْنًى وَتُخَالِفَهُ في مَعْنًى وما وَصَفْت في تَثْبِيتِ الْحُقُوقِ في النَّسَبِ وَالْوَلَاءِ قال أَمَّا الْقِيَاسُ على الْأَحَادِيثِ التي ذَكَرْت وما يَعْرِفُ الناس فَكَمَا قُلْت لَوْلَا شَيْءٌ أَرَاك أَغْفَلْته وَالْحُجَّةُ عَلَيْك فيه قَائِمَةٌ قُلْت وما ذَاكَ قال حَدِيثُ عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ قُلْت له ليس يَثْبُتُ مِثْلُ هذا الحديث عِنْدَ أَهْلِ الْعِلْمِ بِالْحَدِيثِ قال لِأَنَّهُ خَالَفَ غَيْرَهُ من حَدِيثِك الذي هو أَثْبَتُ منه قُلْت لو خَالَفَك ما هو أَثْبُتُ منه لم نُثْبِتْهُ وكان عَلَيْنَا أَنْ نُثْبِتَ الثَّابِتَ وَنَرُدَّ الْأَضْعَفَ قال أَفَرَأَيْت لو كان ثَابِتًا أَيُخَالِفُ حَدِيثُنَا حَدِيثَك عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم في الْوَلَاءِ فَقُلْت لو ثَبَتَ لَاحْتَمَلَ خِلَافَهَا وَأَنْ لَا يُخَالِفَهَا لِأَنَّا نَجِدُ تَوْجِيهَ الْحَدِيثَيْنِ مَعًا لو ثَبَتَ وما وَجَدْنَا له من الْأَحَادِيثِ تَوْجِيهًا اسْتَعْمَلْنَاهُ مع غَيْرِهِ قال فَكَيْفَ كان يَكُونُ الْقَوْلُ فيه لو كان ثَابِتًا قُلْت يُقَالُ الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ لَا يَنْتَقِلُ عنه أَبَدًا وَلَوْ نَقَلَهُ عن نَفْسِهِ ويوجه ( ( ( وبوجه ) ) ) قَوْلِ
____________________

(4/130)


النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( فَإِنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) على الْإِخْبَارِ عن شَرْطِ الْوَلَاءِ فِيمَنْ بَاعَ فَأَعْتَقَهُ غَيْرُهُ أَنَّ الْوَلَاءَ لِلَّذِي أَعْتَقَ إذَا كان مُعْتِقًا لَا على الْعَامِّ إن الْوَلَاءَ لَا يَكُونُ إلَّا لِمُعْتِقٍ إذْ جَعَلَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلَاءً لِغَيْرِ مُعْتِقٍ مِمَّنْ أَسْلَمَ على يَدَيْهِ قال هذا الْقَوْلُ الْمُنْصِفُ غَايَةَ النَّصَفَةِ فَلِمَ لم تُثْبِتْ هذا الحديث فتقول ( ( ( فنقول ) ) ) بهذا قُلْت لِأَنَّهُ عن رَجُلٍ مَجْهُولٍ وَمُنْقَطِعٌ وَنَحْنُ وَأَنْتَ لَا نُثْبِتُ حَدِيثَ الْمَجْهُولِينَ وَلَا الْمُنْقَطِعَ من الحديث قال فَهَلْ يَبِينُ لَك أَنَّهُ يُخَالِفُ الْقِيَاسَ إذَا لم يَتَقَدَّمْ عِتْقٌ قُلْت نعم وَذَلِكَ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى بِمَا وَصَفْنَا من تَثْبِيتِ الْحَقِّ له وَعَلَيْهِ بِثُبُوتِ الْعِتْقِ وإنه إذَا كان يَثْبُتُ بِثُبُوتِ الْعِتْقِ لم يَجُزْ أَنْ يَثْبُتَ بِخِلَافِهِ قال فَإِنْ قُلْت يَثْبُتُ على المولى ( ( ( الموالي ) ) ) بِالْإِسْلَامِ لِأَنَّهُ أَعْظَمُ من الْعِتْقِ فإذا أَسْلَمَ على يَدَيْهِ فَكَأَنَّمَا أَعْتَقَهُ قُلْت فما تَقُولُ في مَمْلُوكٍ كَافِرٍ ذِمِّيٍّ لِغَيْرِك أَسْلَمَ على يَدَيْك أَيَكُونُ إسْلَامُهُ ثَابِتًا قال نعم قُلْت أَفَيَكُونُ وَلَاؤُهُ لَك أَمْ يُبَاعُ على سَيِّدِهِ وَيَكُونُ رَقِيقًا لِمَنْ اشْتَرَاهُ قال بَلْ يُبَاعُ وَيَكُونُ رَقِيقًا لِمَنْ اشْتَرَاهُ قُلْت فَلَسْت أَرَاك جَعَلَتْ الْإِسْلَامَ عِتْقًا وَلَوْ كان الْإِسْلَامُ يَكُونُ عِتْقًا كان لِلْعَبْدِ الذِّمِّيِّ أَنْ يُعْتِقَ نَفْسَهُ وَلَوْ كان كَذَلِكَ كان الذِّمِّيُّ الْحُرُّ الذي قُلْت هذا فيه حُرًّا وكان إسْلَامُهُ غير إعْتَاقِ من أَسْلَمَ على يَدَيْهِ لِأَنَّهُ إنْ كان مَمْلُوكًا لِلْمُسْلِمِينَ فَلَهُمْ عِنْدَنَا وَعِنْدَك أَنْ يَسْتَرِقُّوهُ وَلَا يَخْرُجُ بِالْإِسْلَامِ من أَيْدِيهِمْ وَإِنْ قُلْت كان مَمْلُوكًا لِلذِّمِّيِّينَ فَيَنْبَغِي أَنْ يُبَاعَ وَيُدْفَعَ ثَمَنُهُ إلَيْهِمْ قال ليس بِمَمْلُوكٍ لِلذِّمِّيِّينَ وَكَيْفَ يَكُونُ مَمْلُوكًا لهم وهو يوارثهم وَتَجُوزُ شَهَادَتُهُ وَلَا لِلْمُسْلِمِينَ بَلْ هو حُرٌّ قُلْت وَكَيْفَ كان الْإِسْلَامُ كَالْعِتْقِ قال بِالْخَبَرِ قُلْت لو ثَبَتَ قُلْنَا بِهِ مَعَك إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى وَقُلْت له وَكَيْفَ قُلْت في الذي لَا وَلَاءَ له ولم يُسْلِمْ على يَدَيْ رَجُلٍ يُوَالِي من شَاءَ قال قِيَاسًا أَنَّ عُمَرَ قال في الْمَنْبُوذِ هو حُرٌّ وَلَك وَلَاؤُهُ قُلْت أَفَرَأَيْت الْمَنْبُوذَ إذَا بَلَغَ أَيَكُونُ له أَنْ يَنْتَقِلَ بِوَلَائِهِ قال فَإِنْ قُلْت لَا لِأَنَّ الْوَالِيَ عَقَدَ الْوَلَاءَ عليه قُلْت أَفَيَكُونُ لِلْوَالِي أَنْ يَعْقِدَ عليه ما لم يَسْبِقْ بِهِ حُرِّيَّةٌ ولم يَعْقِدْ على نَفْسِهِ قال فَإِنْ قُلْت هذا حُكْمٌ من الْوَالِي قُلْت أو يَحْكُمُ الْوَالِي على غَيْرِ سَبَبٍ مُتَقَدِّمٍ يَكُونُ بِهِ لِأَحَدِ الْمُتَنَازِعَيْنِ على الْآخَرِ حَقٌّ أو يَكُونُ صَغِيرًا يَبِيعُ عليه الْحَاكِمُ فِيمَا لَا بُدَّ له منه وما يُصْلِحُهُ وَإِنْ كان كما وَصَفْت أَفَيَثْبُتُ الْوَلَاءُ بِحُكْمِ الْوَالِي لِلْمُلْتَقَطِ فَقِسْت الْمَوَالِيَ عليه قُلْت فإذا والي فَأَثْبَت عليه الْوَلَاءَ وَلَا تَجْعَلْ له أَنْ يَنْتَقِلَ بِوَلَائِهِ ما لم يُعْقَلْ عنه فَأَنْتَ تَقُولُ يَنْتَقِلُ بِوَلَائِهِ قال فَإِنْ قُلْت ذلك في اللَّقِيطِ قُلْت فَقَدْ زَعَمْت أَنَّ لِلْمَحْكُومِ عليه أَنْ يَفْسَخَ الْحُكْمَ قال فَإِنْ قُلْت ليس لِلَّقِيطِ وَلَا للموالي أَنْ يَنْتَقِلَ وَإِنْ لم يُعْقَلْ عنه قُلْت فَهُمَا يَفْتَرِقَانِ قال وَأَيْنَ افْتِرَاقُهُمَا قُلْت اللَّقِيطُ لم يَرْضَ شيئا وَإِنَّمَا لَزِمَهُ الْحُكْمُ بِلَا رِضًا منه قال وَلَكِنْ بِنِعْمَةٍ من الْمُلْتَقِطِ عليه قُلْت فَإِنْ أَنْعَمَ على غَيْرِ لَقِيطٍ أَكْثَرَ من النِّعْمَةِ على اللَّقِيطِ فَأَنْقَذَ من قَتْلٍ وَغَرَقٍ وَحَرْقٍ وَسَجْنٍ وَأَعْطَاهُ مَالًا أَيَكُونُ لِأَحَدٍ بهذا وَلَاؤُهُ قال لَا قُلْت فإذا كان الْمُوَالَى لَا يَثْبُتُ عليه الْوَلَاءُ إلَّا بِرِضَاهُ فَهُوَ مُخَالِفٌ لِلَّقِيطِ الذي يَثْبُتُ بِهِ بِغَيْرِ رِضَاهُ فَكَيْفَ قِسْته عليه قال وَلِأَيِّ شَيْءٍ خَالَفْتُمْ حَدِيثَ عُمَرَ قُلْنَا وَلَيْسَ مِمَّا يَثْبُتُ مِثْلُهُ هو عن رَجُلٍ ليس بِالْمَعْرُوفِ وَعِنْدَنَا حَدِيثٌ ثَابِتٌ مَعْرُوفٌ أَنَّ مَيْمُونَةَ زَوْجَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَهَبَتْ وَلَاءَ بَنِي يَسَارٍ لِابْنِ عَبَّاسٍ فَقَدْ أَجَازَتْ مَيْمُونَةُ وبن عَبَّاسٍ هِبَةَ الْوَلَاءِ فَكَيْفَ تَرَكْته قال نهى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم عن بَيْعِ الْوَلَاءِ وَعَنْ هِبَتِهِ قُلْنَا أَفَيَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ نَهْيُهُ على غَيْرِ التَّحْرِيمِ قال هو على التَّحْرِيمِ وَإِنْ احْتَمَلَ غَيْرَهُ قُلْت فَإِنْ قال لَك قَائِلٌ لَا يَجْهَلُ بن عَبَّاسٍ وَمَيْمُونَةُ كَيْفَ وَجْهُ نَهْيِهِ قال قد يَذْهَبُ عنهما الْحَدِيثُ رَأْسًا فنقول ( ( ( فتقول ) ) ) ليس في أَحَدٍ مع النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم حُجَّةٌ قُلْت فَكَيْفَ أَغْفَلْت هذه الْحُجَّةَ في اللَّقِيطِ فلم تَرَهَا تَلْزَمُ غَيْرَك كما لَزِمَتْك حُجَّتُك في أَنَّ الحديث عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قد يَعْزُبُ عن بَعْضِ أَصْحَابِهِ وإنه على ظَاهِرِهِ وَلَا يُحَالُ إلَى بَاطِنٍ وَلَا خَاصٍّ إلَّا بِخَبَرٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه
____________________

(4/131)


وسلم لَا عن غَيْرِهِ قال فَهَكَذَا نَقُولُ قُلْت نعم في الْجُمْلَةِ وفي بَعْضِ الْأَمْرِ دُونَ بَعْضٍ قال قد شَرَكَنَا في هذا بَعْضُ أَصْحَابِك قُلْت أَفَحَمِدْت ذلك منهم قال لَا قُلْت فَلَا أَشْرُكُهُمْ فِيمَا لم تَحْمَدْ وَفِيمَا نَرَى الْحُجَّةَ في غَيْرِهِ فقال لِمَنْ حَضَرْنَا من الْحِجَازِيِّينَ أَكَمَا قال صَاحِبُكُمْ في أَنْ لَا وَلَاءَ إلَّا لِمَنْ أَعْتَقَ فَقَالُوا نعم وَبِذَلِكَ جَاءَتْ السُّنَّةُ قال فإن مِنْكُمْ من يُخَالِفُ في السَّائِبَةِ وَالذِّمِّيِّ يَعْتِقُ الْمُسْلِمَ قالوا نعم قال فَيُكَلِّمُهُ بَعْضُكُمْ أو أَتَوَلَّى كَلَامَهُ لَكُمْ قالوا افْعَلْ فَإِنْ قَصُرْت تَكَلَّمْنَا قال فأنا ( ( ( فأما ) ) ) أَتَكَلَّمُ عن أَصْحَابِك في وَلَاءِ السَّائِبَةِ ما تَقُولُ في وَلَاءِ السَّائِبَةِ وَمِيرَاثِهِ إذَا لم يَكُنْ له وَارِثٌ إلَّا من سَيَّبَهُ فَقُلْت وَلَاؤُهُ لِمَنْ سَيَّبَهُ وَمِيرَاثُهُ له قال فما الْحُجَّةُ في ذلك قُلْت الْحُجَّةُ الْبَيِّنَةُ أَمُعْتَقُ الْمُسَيَّبِ لِلْمُسَيِّبِ قال نعم قُلْت فَقَدْ قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) وَجَعَلَ الْمُسْلِمُونَ مِيرَاثَ الْمُعْتَقِ لِمَنْ أَعْتَقَهُ إذَا لم يَكُنْ دُونَهُ من يَحْجُبُهُ بِأَصْلِ فَرِيضَةٍ قال فَهَلْ من حُجَّةٍ غَيْرِ هذه قُلْت ما أَحْسَبُ أَحَدًا سَلَكَ طَرِيقَ النَّصَفَةِ يُرِيدُ وَرَاءَهَا حُجَّةً قال بَلَى وَقُلْت له قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { ما جَعَلَ اللَّهُ من بَحِيرَةٍ وَلَا سَائِبَةٍ وَلَا وَصِيلَةٍ وَلَا حَامٍ } قال وما مَعْنَى هذا قُلْت سَمِعْت من أَرْضَى من أَهْلِ الْعِلْمِ يَزْعُمُ أَنَّ الرَّجُلَ كان يُعْتِقُ عَبْدَهُ في الْجَاهِلِيَّةِ سَائِبَةً فيقول لَا أَرِثُهُ وَيَفْعَلُ في الوصية ( ( ( الوصيلة ) ) ) من الْإِبِلِ وَالَحَّامِ أَنْ لَا يُرْكَبَ فقال اللَّهُ عز وجل { ما جَعَلَ اللَّهُ من بَحِيرَةٍ وَلَا سَائِبَةٍ وَلَا وَصِيلَةٍ وَلَا حَامٍ } على مَعْنَى ما جَعَلْتُمْ فَأَبْطَلَ شُرُوطَهُمْ فيها وَقَضَى أَنَّ الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ وَرَدَّ الْبَحِيرَةَ وَالْوَصِيلَةَ وَالَحَّامَ إلَى مِلْكِ مَالِكِهَا إذَا كان الْعِتْقُ في حُكْمِ الْإِسْلَامِ أَنْ لَا يَقَعَ على الْبَهَائِمِ قال فَهَلْ تَأَوَّلَ أَحَدٌ السَّائِبَةَ على بَعْضِ الْبَهَائِمِ قُلْت نعم وَهَذَا أَشْبَهُ الْقَوْلَيْنِ بِمَا يَعْرِفُ أَهْلُ الْعِلْمِ وَالسُّنَّةِ قال أَفَرَأَيْت قَوْلَك قد أَعْتَقْتُك سَائِبَةً أَلَيْسَ خِلَافَ قَوْلِك قد أَعْتَقْتُك قُلْت أَمَّا في قَوْلِك أَعْتَقْتُك فَلَا وَأَمَّا في زِيَادَةِ سَائِبَةً فَنَعَمْ قال فَهُمَا كَلِمَتَانِ خَرَجَتَا مَعًا فَإِنَّمَا أَعْتَقَهُ على شَرْطٍ قُلْت أو ما أُعْتِقَتْ بَرِيرَةُ على شَرْطِ أَنَّ الْوَلَاءَ لِلْبَائِعِينَ فَأَبْطَلَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الشَّرْطَ فقال ( الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) قال بَلَى قُلْت فإذا أَبْطَلَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم شَرْطَ الْبَائِعِ وَالْمُبْتَاعِ الْمُعْتِقِ وَإِنَّمَا انْعَقَدَ الْبَيْعُ عليه لِأَنَّ الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ وَرَدَّهُ إلَى الْمُعْتِقِ فَكَيْفَ لَا يَبْطُلُ شَرْطُ الْمُعْتِقِ ولم يَجْعَلْهُ لِغَيْرِهِ من الْآدَمِيِّينَ قال فَإِنْ قُلْت فَلَهُ الْوَلَاءُ وَلَا يَرِثُهُ قُلْت فَقُلْ إذًا الْوَلَاءُ لِلْمُعْتِقِ الْمُشْتَرَطِ عليه أَنَّ الْوَلَاءَ لِغَيْرِهِ وَلَا يَرِثُهُ قال لَا يَجُوزُ أَنْ أُثْبِتَ له الْوَلَاءَ وَأَمْنَعَهُ الْمِيرَاثَ وَدِينَاهُمَا وَاحِدٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَقُلْت له أَرَأَيْت الرَّجُلَ يَمْلِكُ أَبَاهُ وَيَتَسَرَّى الْجَارِيَةَ وَيَمُوتُ لِمَنْ وَلَاءُ هَذَيْنِ قال لِمَنْ عَتَقَا بِمِلْكِهِ وَفِعْلِهِ قُلْت أَفَرَأَيْت لو قال لَك قَائِلٌ قال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( إنَّمَا الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) ولم يَعْتِقْ وَاحِدٌ من هَذَيْنِ هذا وَرِثَ أَبَاهُ فَيُعْتِقُهُ وَإِنْ كُرِهَ وَهَذَا وَلَدَتْ جَارِيَتُهُ ولم يُعْتِقْهَا بِالْوَلَدِ وهو حَيٌّ فَأَعْتَقَهَا بِهِ بَعْدَ الْمَوْتِ فَلَا يَكُونُ لِوَاحِدٍ من هَذَيْنِ وَلَاءٌ لِأَنَّ كِلَيْهِمَا غَيْرُ مُعْتَقٍ هل حُجَّتُنَا وَحُجَّتُك عليه إلَّا أَنَّهُ إذَا زَالَ عنه الرِّقُّ بِسَبَبِ من يَحْكُمُ له بِالْمِلْكِ كان له وَلَاؤُهُ قال لَا وَكَفَى بهذا حُجَّةً مِنْك وَهَذَا في مَعَانِي الْمُعْتَقِينَ قُلْت فَالْمُعْتَقُ سَائِبَةً هو الْمُعْتَقُ وَهَذَا أَكْثَرُ من الذي في مَعَانِي الْمُعْتَقِينَ قال فإن الْقَوْمَ يَذْكُرُونَ أَحَادِيثَ قُلْت فَاذْكُرْهَا قال ذَكَرُوا أَنَّ حَاطِبَ بن أبي بَلْتَعَةَ أَعْتَقَ سَائِبَةً قُلْت وَنَحْنُ نَقُولُ إنْ أَعْتَقَ رَجُلٌ سَائِبَةً فَهُوَ حُرٌّ وَوَلَاؤُهُ له قال فَيَذْكُرُونَ عن عُمَرَ وَعُثْمَانَ ما يُوَافِقُ قَوْلَهُمْ وَيَذْكُرُ سُلَيْمَانُ بن يَسَارٍ أَنَّ سَائِبَةً أَعْتَقَهُ رَجُلٌ من الْحَاجِّ فَأَصَابَهُ غُلَامٌ من بَنِي مَخْزُومٍ فَقَضَى عُمَرُ عليهم بِعَقْلِهِ فقال أبو الْمَقْضِيِّ عليه لو أَصَابَ ابْنِي قال إذًا لَا يَكُونُ له شَيْءٌ قال فَهُوَ إذًا مِثْلُ الْأَرْقَمِ قال عُمَرُ فَهُوَ إذًا مِثْلُ الْأَرْقَمِ فَقُلْت له هذا إذَا ثَبَتَ بِقَوْلِنَا أَشْبَهُ قال وَمِنْ أَيْنَ قُلْت لِأَنَّهُ لو رَأَى وَلَاءَهُ لِلْمُسْلِمِينَ رَأَى عليهم عَقْلَهُ وَلَكِنْ يُشْبِهُ أَنْ يَكُونَ رَأَى عَقْلَهُ على مَوَالِيهِ فلما كَانُوا لَا يُعْرَفُونَ لم يَرَ فيه عَقْلًا حتى يَعْرِفَ مَوَالِيَهُ وَلَوْ كان على ما تَأَوَّلُوا وكان الْحَدِيثُ يَحْتَمِلُ ما قالوا كَانُوا يُخَالِفُونَهُ قال وَأَيْنَ قُلْت هُمْ يَزْعُمُونَ
____________________

(4/132)


أَنَّ السَّائِبَةَ لو قُتِلَ كان عَقْلُهُ على الْمُسْلِمِينَ وَنَحْنُ نَرْوِي عن عُمَرَ وَغَيْرِهِ مِثْلَ مَعْنَى قَوْلِنَا قال فَاذْكُرْهُ قُلْت أخبرنا سُفْيَانُ عن بن جُرَيْجٍ عن عَطَاءِ بن أبي رَبَاحٍ أَنَّ طَارِقَ بن الْمُرَقَّعِ أَعْتَقَ أَهْلَ بَيْتٍ سَوَائِبَ فَأَتَى بِمِيرَاثِهِمْ فقال عُمَرُ بن الْخَطَّابِ أَعْطُوهُ وَرَثَةَ طَارِقٍ فَأَبَوْا أَنْ يَأْخُذُوا فقال عُمَرُ فَاجْعَلُوهُ في مِثْلِهِمْ من الناس قال فَحَدِيثُ عَطَاءٍ مُرْسَلٌ قُلْت يُشْبِهُ أَنْ يَكُونَ سَمِعَهُ من آلِ طَارِقٍ وَإِنْ لم يَسْمَعْهُ منهم ( ( ( عنهم ) ) ) فَحَدِيثُ سُلَيْمَانَ مُرْسَلٌ قال فَهَلْ غَيْرُهُ قُلْت أخبرنا سُفْيَانُ عن سُلَيْمَانَ بن مِهْرَانَ عن إبْرَاهِيمَ النَّخَعِيِّ أَنَّ رَجُلًا أَعْتَقَ سَائِبَةً فَمَاتَ فقال عبد اللَّهِ هو لَك قال لَا أُرِيدُ قال فَضَعْهُ إذًا في بَيْتِ الْمَالِ فإن له وَارِثًا كَثِيرًا ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا سُفْيَانُ قال أخبرني أبو طُوَالَةَ عبد اللَّهِ بن عبد الرحمن عن مَعْمَرٍ قال كان سَالِمٌ مولى أبي حُذَيْفَةَ لِامْرَأَةٍ من الْأَنْصَارِ يُقَالُ لها عَمْرَةُ بِنْتُ يعار أَعْتَقَتْهُ سَائِبَةً فَقُتِلَ يوم الْيَمَامَةِ فَأَتَى أبو بَكْرٍ بِمِيرَاثِهِ فقال أَعْطُوهُ عَمْرَةَ فَأَبَتْ تَقَبُّلَهُ قال قد اخْتَلَفَتْ فيه الْأَحَادِيثُ قُلْت فما كنا نَحْتَاجُ إلَيْهَا مع قَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) وإذا اخْتَلَفَتْ فَاَلَّذِي يَلْزَمُنَا أَنْ نَصِيرَ إلَى أَقْرَبِهَا من السُّنَّةِ وما قُلْنَا مَعْنَى السُّنَّةِ مع ما ذَكَرْنَا من الِاسْتِدْلَالِ بِالْكِتَابِ قال فَإِنْ قالوا إنَّمَا أَعْتَقَ السَّائِبَةَ عن الْمُسْلِمِينَ قُلْنَا فَإِنْ قال قد أَعْتَقْتُك عن نَفْسِي سَائِبَةً لَا عن غَيْرِي وَأَشْهَدُ بهذا الْقَوْلِ قبل الْعِتْقِ وَمَعَهُ فقال أَرَدْت أَنْ يَكْمُلَ أَجْرِي بِأَنْ لَا يَرْجِعَ إلى وَلَاؤُهُ قال فَإِنْ قالوا فإذا قال هذا فَهَذَا يَدُلُّ على أَنَّهُ أَعْتَقَهُ عن الْمُسْلِمِينَ قُلْنَا هذا الْجَوَابُ مُحَالٌ يقول أَعْتَقْتُك عن نَفْسِي وَيَقُولُ أَعْتَقَهُ عن الْمُسْلِمِينَ فقال هذا قَوْلٌ غَيْرُ مُسْتَقِيمٍ قُلْت أَرَأَيْت لو كان أَخْرَجَهُ من مِلْكِهِ إلَى الْمُسْلِمِينَ أَكَانَ له أَنْ يُعْتِقَهُ ولم يَأْمُرُوهُ بِعِتْقِهِ وَلَوْ فَعَلَ لَكَانَ عِتْقُهُ بَاطِلًا إذَا أَعْتَقَ ما أَخْرَجَ من مِلْكِهِ إلَى غَيْرِهِ بِغَيْرِ أَمْرِهِ فَإِنْ قال إنَّمَا أَجَزْته لِأَنَّهُ مَالِكٌ مُعْتِقٌ فَقَدْ قَضَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّ الْوَلَاءَ لِمَنْ أَعْتَقَ قال فما حُجَّتُك عليهم في الذِّمِّيِّ يُسْلِمُ عَبْدُهُ فَيُعْتِقُهُ قُلْت مِثْلُ أَوَّلِ حُجَّتِي في السَّائِبَةِ أَنَّهُ لَا يَعْدُو أَنْ يَكُونَ مُعْتَقًا فَقَدْ قَضَى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم بِالْوَلَاءِ لِمَنْ أَعْتَقَ أو يَكُونُ إذَا اخْتَلَفَ الدِّينَانِ لَا يَجُوزُ عِتْقُهُ فَيَكُونُ عِتْقُهُ بَاطِلًا قال بَلْ هو مُعْتَقٌ وَالْعِتْقُ جَائِزٌ قُلْت فما أَعْلَمُك بَقَّيْت لِلْمَسْأَلَةِ مَوْضِعًا قال بَلَى لو مَاتَ الْعَبْدُ لم يَرِثْهُ الْمُعْتِقُ قُلْت وما مَنَعَ الْمِيرَاثَ إنَّمَا مَنَعَ الْمِيرَاثَ الذي مَنَعَهُ الْوَرَثَةُ أَيْضًا غَيْرُ الْمُعْتِقِ بِاخْتِلَافِ الدِّينَيْنِ وَكَذَلِكَ يَمْنَعُهُ وَارِثُهُ بِالنَّسَبِ بِاخْتِلَافِ الْوَلَاءِ وَالنَّسَبِ قال أَفَيَجُوزُ أَنْ يُثْبِتَ له عليه وَلَاءً وهو لَا يَرِثُهُ قُلْت نعم كما يَجُوزُ أَنْ يُثْبِتَ له على أبيه أُبُوَّةً وهو لَا يَرِثُهُ إذَا اخْتَلَفَ الدِّينَانِ أو يَجُوزُ أَنْ يُقَالَ إنْ الذِّمِّيَّ إذَا أَعْتَقَ الْعَبْدَ الْمُسْلِمَ وَلِلذِّمِّيِّ وَلَدٌ مُسْلِمُونَ كان الْوَلَاءُ لِبَنِيهِ الْمُسْلِمِينَ وَلَا يَكُونُ لِلَّذِي أَعْتَقَهُ لَئِنْ لم يَكُنْ لِلْمُعْتِقِ فَالْمُعْتَقُ لهم من بَنِيهِ أَبْعَدُ أَنْ يَجُوزَ قال وَأَنْتَ تَقُولُ مِثْلَ هذا قُلْت وَأَيْنَ قال تَزْعُمُ أَنَّ رَجُلًا لو كان له وَلَدٌ مُسْلِمُونَ وهو كَافِرٌ فَمَاتَ أَحَدُهُمْ وَرِثَتْهُ إخْوَتُهُ الْمُسْلِمُونَ ولم يَرِثْهُ أَبُوهُ وَبِهِ وَرِثُوهُ قُلْت أَجَلْ فَهَذِهِ الْحُجَّةُ عَلَيْك قال وَكَيْفَ قُلْت أَرَأَيْت أُبُوَّتَهُ زَالَتْ عن الْمَيِّتِ بِاخْتِلَافِ دِينِهِمَا قال لَا هو أَبُوهُ بِحَالِهِ قُلْت وَإِنْ أَسْلَمَ قبل أَنْ يَمُوتَ وَرَّثْته قال نعم قُلْت وَإِنَّمَا حَرُمَ الْمِيرَاثُ بِاخْتِلَافِ الدِّينَيْنِ قال نعم قُلْت فَلِمَ لم تَقُلْ في المولى ( ( ( الموالي ) ) ) هذا الْقَوْلَ فتقول ( ( ( فنقول ) ) ) مَوْلَاهُ من أَعْتَقَهُ وَلَا يَرِثُهُ ما اخْتَلَفَ دِينَاهُمَا فإذا أَسْلَمَ الْمُعْتِقُ وَرِثَهُ إنْ مَاتَ بَعْدَ إسْلَامِهِ قال فَإِنَّهُمْ يَقُولُونَ إذَا أَعْتَقَهُ الذِّمِّيُّ ثَبَتَ وَلَاؤُهُ لِلْمُسْلِمِينَ وَلَا يَرْجِعُ إلَيْهِ قُلْت وَكَيْفَ ثَبَتَ وَلَاؤُهُ لِلْمُسْلِمِينَ وَغَيْرُهُمْ أَعْتَقَهُ قال فَبِأَيِّ شَيْءٍ يَرِثُونَهُ قُلْت لَيْسُوا يَرِثُونَهُ وَلَكِنَّ مِيرَاثَهُ لهم لِأَنَّهُ لَا مَالِكَ له بِعَيْنِهِ قال وما دَلَّك على ما تَقُولُ فإن الذي يُعْرَفُ أَنَّهُمْ لَا يَأْخُذُونَهُ إلَّا مِيرَاثًا قُلْت أَفَيَجُوزُ أَنْ يَرِثُوا كَافِرًا قال لَا قُلْت أَفَرَأَيْت الذِّمِّيَّ لو مَاتَ وَلَا وَارِثَ له من أَهْلِ دِينِهِ لِمَنْ مِيرَاثُهُ قال لِلْمُسْلِمِينَ قُلْت لِأَنَّهُ لَا مَالِكَ له لَا أَنَّهُ مِيرَاثٌ قال نعم قُلْت وَكَذَلِكَ من
____________________

(4/133)


لَا وَلَاءَ له من لَقِيطٍ وَمُسْلِمٍ لَا وَلَاءَ له أو وَلَاؤُهُ لِكَافِرٍ لَا قَرَابَةَ له من الْمُسْلِمِينَ وَذَكَرْت ما ذَكَرْت في أَوَّلِ الْكِتَابِ من أَنَّهُ لَا يُؤْخَذُ على الْمِيرَاثِ قال فإن من أَصْحَابِنَا من خَالَفَك في مَعْنًى آخَرَ فقال لو أَنَّ مُسْلِمًا أَعْتَقَ نَصْرَانِيًّا فَمَاتَ النَّصْرَانِيُّ وَرِثَهُ وإنما ( ( ( إنما ) ) ) قال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( لَا يَرِثُ الْمُسْلِمُ الْكَافِرَ في النَّسَبِ ) فَقُلْت أَمَوْجُودٌ ذلك في الحديث قال فَيَقُولُونَ الْحَدِيثُ يَحْتَمِلُهُ قُلْت أَفَرَأَيْت إنْ عَارَضَنَا وَإِيَّاهُمْ غَيْرُنَا فقال فَإِنَّمَا مَعْنَى الحديث في الْوَلَاءِ قال ليس ذلك له قُلْت وَلِمَ أَلِأَنَّ الحديث لَا يَحْتَمِلُهُ قال بَلْ يَحْتَمِلُهُ وَلَكِنَّهُ ليس في الحديث وَالْمُسْلِمُونَ يَقُولُونَ هذا في النَّسَبِ قُلْت ليس كُلُّ الْمُسْلِمِينَ يَقُولُونَهُ في النَّسَبِ فَمِنْهُمْ من يُوَرِّثُ الْمُسْلِمَ الْكَافِرَ كما يُجِيزُ له النِّكَاحَ إلَيْهِ وَلَا يُوَرِّثُ الْكَافِرَ الْمُسْلِمَ قال فَحَدِيثُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم جُمْلَةً قُلْت أَجَلْ في جَمِيعِ الْكُفَّارِ وَالْحُجَّةُ على من قال هذا في بَعْضِ الْكَافِرِينَ في النَّسَبِ كَالْحَجَّةِ على من قاله ( ( ( قال ) ) ) في الْوَلَاءِ قُلْت فَإِنَّهُمْ يَقُولُونَ إنْ عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ قَضَى بِهِ فَقُلْت قد أَخْبَرْتُك أَنَّ مَيْمُونَةَ وَهَبَتْ وَلَاءَ بَنِي يَسَارٍ لِابْنِ عَبَّاسٍ فانهبه ( ( ( فأتهيبه ) ) ) وَقُلْت إذَا جاء الْحَدِيثُ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم جُمْلَةً فَهُوَ على جُمْلِهِ ولم نُحَمِّلْهُ ما احْتَمَلَ إلَّا بِدَلَالَةٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال وَكَذَلِكَ أَقُولُ قُلْت فَلِمَ لم تَقُلْ هذا في الْمُسْلِمِ يُعْتِقُ النَّصْرَانِيَّ مع أَنَّ الذي رَوَيْنَا عن عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ أَنَّهُ وَضَعَ مِيرَاثَ مَوْلًى له نَصْرَانِيٍّ في بَيْتِ الْمَالِ وَهَذَا أَثْبَتُ الْحَدِيثَيْنِ عنه وَأَوْلَاهُمَا بِهِ عِنْدَنَا وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ وَالْحُجَّةُ في قَوْلِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( لَا يَرِثُ الْمُسْلِمُ الْكَافِرَ وَلَا الْكَافِرُ الْمُسْلِمَ ) وقد روى عن عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ خِلَافُ هذا قال فَقَدْ يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ هذا من عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ تَرْكَ شَيْءٍ وَإِنْ كان له قُلْت نعم وَأَظْهَرُ مَعَانِيهِ عِنْدَنَا أَنَّهُ ليس له أَنْ يَرِثَ كَافِرًا وَأَنَّهُ إذَا مَنَعَ الْمِيرَاثَ لِلْوَلَدِ وَالْوَالِدِ وَالزَّوْجِ بِالْكُفْرِ كان مِيرَاثُ الْمَوْلَى أَوْلَى أَنْ يَمْنَعَهُ لِأَنَّ الْمَوْلَى أَبْعَدُ من ذِي النَّسَبِ قال فما حُجَّتُك على أَحَدٍ إنْ خَالَفَك في الرَّجُلِ يُعْتِقُ عَبْدَهُ عن الرَّجُلِ بِغَيْرِ أَمْرِهِ فقال الْوَلَاءُ لِلْمُعْتَقِ عنه دُونَ الْمُعْتِقِ لِعَبْدِهِ لِأَنَّهُ عَقَدَ الْعِتْقَ عنه قُلْت أَصْلُ حُجَّتِي عَلَيْك ما وَصَفْت من ان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال ( الْوَلَاءُ لِمَنْ أَعْتَقَ ) وَهَذَا مُعْتِقٌ قال فَقَدْ زَعَمَتْ أَنَّهُ إنْ أَعْتَقَ عَبْدَهُ عنه بِأَمْرِهِ كان الْوَلَاءُ للأمر الْمُعْتَقِ عنه عَبْدُهُ وَهَذَا مُعْتَقٌ عنه قُلْت نعم من قِبَلِ أَنَّهُ إذَا أُعْتِقَ عنه بِأَمْرِهِ فَإِنَّمَا مَلَّكَهُ عَبْدَهُ وَأَعْتَقَهُ عنه بعد ما مَلِكَهُ قال أَفَقَبَضَهُ الْمَالِكُ الْمُعْتَقُ عنه قُلْت إذَا أَعْتَقَهُ عنه بِأَمْرِهِ فَعِتْقُهُ أَكْثَرُ من قَبْضِهِ هو لو قَبَضَهُ قال وَمِنْ أَيْنَ قُلْت إذَا جَازَ لِلرَّجُلِ أَنْ يَأْمُرَ الرَّجُلَ أَنْ يُعْتِقَ عَبْدَ نَفْسِهِ فَأَعْتَقَهُ فَجَازَ بِأَنَّهُ وَكِيلٌ له مَاضِي الْأَمْرِ فيه ما لم يَرْجِعْ في وَكَالَتِهِ وَجَازَ لِلرَّجُلِ أَنْ يَشْتَرِيَ الْعَبْدَ من الرَّجُلِ فَيُعْتِقَهُ الْمُشْتَرِي بَعْدَ تَفَرُّقِهِمَا عن الْمَقَامِ الذي تَبَايَعَا فيه وَقَبْلَ الْقَبْضِ فَيَنْفُذُ الْعِتْقِ لِأَنَّهُ مَالِكٌ جَازَ إذَا مَلَّكَهُ سَيِّدُ الْعَبْدِ عَبْدَهُ أَنْ يُنَفِّذَ عليه عِتْقَهُ وَعِتْقَ غَيْرِهِ بِأَمْرِهِ قال وَالْوَلَاءُ للأمر قُلْت نعم لِأَنَّهُ مَالِكٌ مُعْتِقٌ قال وَمِنْ أَيْنَ يَكُونُ مُعْتِقًا وَإِنَّمَا أَعْتَقَ عنه غَيْرُهُ بِأَمْرِهِ قُلْت إذَا أَمَرَ بِالْعِتْقِ رَجُلًا فَأَعْتَقَ عنه فَهُوَ وَكِيلٌ له جَائِزُ الْعِتْقِ وهو الْمُعْتِقُ إذَا وَكَّلَ وَنَفَذَ الْعِتْقُ بِأَمْرِهِ قال فَكَيْفَ قُلْت في الرَّجُلِ يُعْتِقُ عن غَيْرِهِ عَبْدَهُ بِغَيْرِ أَمْرِهِ الْعِتْقُ جَائِزٌ قُلْت نعم لِأَنَّهُ أَعْتَقَ ما يَمْلِكُ قال أَرَأَيْت قَوْلَهُ هو حُرٌّ عن فُلَانٍ أَلِهَذَا مَعْنًى قُلْت أَمَّا مَعْنَى له حُكْمٌ يَرُدُّ بِهِ الْعِتْقَ أو يَنْتَقِلُ بِهِ الْوَلَاءُ فَلَا قال فما الْحُجَّةُ في هذا سِوَى ما ذَكَرْت أَرَأَيْت لو قال إذَا أَعْتَقَهُ عنه بِغَيْرِ أَمْرِهِ فَقَبِلَ الْعِتْقَ كان له الْوَلَاءُ قُلْت إذًا يَلْزَمُهُ فيه الْعِلَّةُ التي لَا نَرْضَى أَنْ نَقُولَهُ قال وما هو قُلْت يُقَالُ له هل يَكُونُ الْعِتْقُ إلَّا لِمَالِكٍ قال يقول لَا قُلْنَا فَمَتَى مَلَكَ قال حين قَبِلَ قُلْت أَفَرَأَيْت حين قَبِلَ أَقَبِلَ حُرًّا أو مَمْلُوكًا قال فَأَقُولُ بَلْ قَبِلَ حُرًّا قُلْنَا أَفَيُعْتَقُ حُرًّا أو يَمْلِكُهُ قال فَأَقُولُ بَلْ حين فَعَلَ عَلِمْنَا أَنَّهُ كان مَالِكًا حِين وَهَبَهُ له قُلْت أَفَرَأَيْت إنْ قال لَك قد قَبِلْت وَأَبْطَلْت عِتْقَك أَيَكُونُ الْعَبْدُ الْمُعْتَقُ مَمْلُوكًا له قال وَكَيْفَ يَكُونُ مَمْلُوكًا له قُلْت تَجْعَلُهُ بِإِعْتَاقِهِ إيَّاهُ عنه مَمْلُوكًا له قبل الْعِتْقِ وإذا مَلَّكْتنِي عَبْدَك ثُمَّ اعتقته أنت جَازَ تَمْلِيكُك إيَّايَ
____________________

(4/134)


وَبَطَلَ عنه عِتْقُك إذَا لم أُحْدِثْ له عِتْقًا ولم آمُرَك تُحْدِثُهُ لي قال هذا يَلْزَمُ من قال هذا وَهَذَا خَطَأٌ بَيِّنٌ ما يَمْلِكُهُ إيَّاهُ إلَّا بَعْدَ خُرُوجِهِ من الرِّقِّ وما أَخْرَجَهُ من الرِّقِّ غَيْرُهُ فَالْوَلَاءُ له كما قُلْت وَهَذَا قَوْلٌ قد قَالَهُ غَيْرُك من أَصْحَابِنَا أَفَتُوَضِّحُهُ لي بِشَيْءٍ قُلْت نعم أَرَأَيْت لو أَعْتَقْت عَبْدًا لي ثُمَّ قُلْت بَعْدَ عِتْقِهِ قد جَعَلْت أَجْرَهُ وَوَلَاءَهُ الْآنَ لَك قال فَلَا يَكُونُ لي أَجْرُهُ وَلَا وَلَاؤُهُ وَإِنَّمَا يَقَعُ الْأَجْرُ وَالْوَلَاءُ يوم أَعْتَقْت فلما أَعْتَقْت عن نَفْسِك لم يَنْتَقِلْ إلي أَجْرِك كما لَا يَنْتَقِلُ أَجْرُ عَمَلِك غَيْرِ هذا إلَيَّ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَقُلْت له الْوَلَاءُ لَا يَمْلِكُهُ إلَّا من أَعْتَقَ وَلَا يَكُونُ لِمَنْ أَعْتَقَ إخْرَاجُهُ من مِلْكِهِ إلَى غَيْرِهِ وهو غَيْرُ الْأَمْوَالِ الْمَمْلُوكَةِ التي يُحَوِّلُهَا الناس من أَمْوَالِهِمْ إلَى أَمْوَالِ من شاؤوا قال نعم قُلْت فَهَذِهِ الْحُجَّةُ على من خَالَفَنَا في هذا - * الْوَدِيعَةُ - * أخبرنا الرَّبِيعُ بن سُلَيْمَانَ قال أخبرنا الشَّافِعِيُّ قال إذَا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ وَأَرَادَ الْمُسْتَوْدِعُ سَفَرًا فلم يَثِقْ بِأَحَدٍ يَجْعَلُهَا عِنْدَهُ فَسَافَرَ بها بِرًّا أو بَحْرًا فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَكَذَلِكَ لو أَرَادَ سَفَرًا فَجَعَلَ الْوَدِيعَةَ في بَيْتِ مَالِ الْمُسْلِمِينَ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَكَذَلِكَ إنْ دَفَنَهَا ولم يُعْلِمْ بها أَحَدًا يَأْمَنُهُ على مَالِهِ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَكَذَلِكَ إنْ دَفَنَهَا ولم يَخْلُفْ في مَنْزِلِهِ أَحَدًا يَحْفَظُهُ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وإذا أُودَعَ الرَّجُلُ الْوَدِيعَةَ فَتَعَدَّى فيها فلم تَهْلِك حتى أَخَذَهَا وَرَدَّهَا في مَوْضِعِهَا فَهَلَكَتْ ضَمِنَ من قِبَلِ أَنَّهُ قد خَرَجَ من حَدِّ الْأَمَانَةِ إلَى أَنْ كان مُتَعَدِّيًا ضَامِنًا لِلْمَالِ بِكُلِّ حَالٍّ حتى يُحْدِثَ له الْمُسْتَوْدِعُ أَمَانَةً مُسْتَقْبَلَةً وَكَذَلِكَ لو تكاري دَابَّةً إلَى بَلَدٍ فَتَعَدَّى بها ذَاهِبًا أو جَائِيًا ثُمَّ رَدَّهَا سَالِمَةً إلَى الْمَوْضِعِ الذي له في الْكِرَاءِ فَهَلَكَتْ من قَبْلِ أَنْ يَدْفَعَهَا كان لها ضَامِنًا من قِبَلِ أَنَّهُ صَارَ مُتَعَدِّيًا وَمَنْ صَارَ مُتَعَدِّيًا لم يَبْرَأْ حتى يَدْفَعَ إلَى من تَعَدَّى عليه مَالَهُ وَكَذَلِكَ لو سَرَقَ دَابَّةً لِرَجُلٍ من حِرْزِهَا ثُمَّ رَدَّهَا إلَى حِرْزِهَا فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَلَا يَبْرَأُ من ضَمِنَ إلَّا بِدَفْعِ ما ضَمِنَ إلَى مَالِكِهِ وَلَوْ أَوْدَعَهُ عَشَرَةَ دَرَاهِمَ فَتَعَدَّى منها في دِرْهَمٍ فَأَخْرَجَهُ فَأَنْفَقَهُ ثُمَّ أَخَذَهُ فَرَدَّهُ بِعَيْنِهِ ثُمَّ هَلَكَتْ الْوَدِيعَةُ ضَمِنَ الدِّرْهَمَ وَلَا يَضْمَنُ التِّسْعَةَ لِأَنَّهُ تَعَدَّى بِالدِّرْهَمِ ولم يَتَعَدَّ بِالتِّسْعَةِ وَكَذَلِكَ إنْ كان ثَوْبًا فَلَبِسَهُ ثُمَّ رَدَّهُ بِعَيْنِهِ ضَمِنَهُ ( قال الرَّبِيعُ ) قَوْلُ الشَّافِعِيِّ إنْ كان الدِّرْهَمُ الذي أَخَذَهُ ثُمَّ وَضَعَ غَيْرَهُ مَعْرُوفًا من الدَّرَاهِمِ ضَمِنَ الدِّرْهَمَ ولم يَضْمَنْ التِّسْعَةَ وَإِنْ كان لَا يَتَمَيَّزُ ضَمِنَ الْعَشَرَةَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا أَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الدَّابَّةَ فَأَمَرَهُ بِسَقْيِهَا وَعَلَفِهَا فَأَمَرَ بِذَلِكَ من يَسْقِي دَوَابَّهُ وَيَعْلِفُهَا فَتَلِفَتْ من غَيْرِ جِنَايَةٍ لم يَضْمَنْ وَإِنْ كان سَقَى دَوَابَّهُ في دَارِهِ فَبَعَثَ بها خَارِجًا من دَارِهِ ضَمِنَ قال وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الدَّابَّةَ فلم يَأْمُرْهُ بِسَقْيِهَا وَلَا عَلَفِهَا ولم يَنْهَهُ فَحَبَسَهَا الْمُسْتَوْدَعُ مُدَّةً إذَا أَتَتْ على مِثْلِهَا ولم تَأْكُلْ ولم تَشْرَبْ تَلِفَتْ فَتَلِفَتْ فَهُوَ ضَامِنٌ وَإِنْ كانت تَلِفَتْ في مُدَّةٍ قد تُقِيمُ الدَّوَابُّ في مِثْلِهَا وَلَا تَتْلَفُ فَتَلِفَتْ لم يَضْمَنْ من تَرَكَهَا وإذا دَفَعَ إلَيْهِ الدَّابَّةَ وَأَمَرَهُ أَنْ يُكْرِيَهَا مِمَّنْ يَرْكَبُهَا بِسَرْجٍ فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ يَحْمِلُ عليها فَعَطِبَتْ ضَمِنَ وَلَوْ أَمَرَهُ أَنْ يُكْرِيَهَا مِمَّنْ يَحْمِلُ عليها تِبْنًا فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ يَحْمِلُ عليها حَدِيدًا فَعَطِبَتْ ضَمِنَ وَلَوْ أَمَرَهُ أَنْ يُكْرِيَهَا مِمَّنْ يَحْمِلُ عليها حَدِيدًا فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ يَحْمِلُ عليها تِبْنًا بِوَزْنِهِ فَعَطِبَتْ ضَمِنَ لِأَنَّهُ يَفْتَرِشُ عليها من التِّبْنِ ما يَعُمُّ فَيَقْتُلُ وَيَجْمَعُ عليها من الْحَدِيدِ ما يَلْهَدُ فيتلعى وَيَرْمِ فَيَقْتُلُ وَلَوْ أَمَرَهُ أَنْ يُكْرِيَهَا مِمَّنْ يَرْكَبُ بِسَرْجٍ فَأَكْرَاهَا
____________________

(4/135)


مِمَّنْ يَرْكَبُهَا بِلَا سَرْجٍ فَعَطِبَتْ ضَمِنَ لِأَنَّ مَعْرُوفًا أَنَّ السَّرْجَ أُوقَى لها وَإِنْ كان يُعْرَفُ أَنَّهُ ليس بِأَوْقَى لها لم يَضْمَنْ لِأَنَّهُ زَادَهَا خِفَّةً وَلَوْ كانت دَابَّةً ضَئِيلَةً فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ يَعْلَمُ أنها لَا تُطِيقُ حَمْلَهُ ضَمِنَ لِأَنَّهُ إذَا سَلَّطَهُ على أَنْ يُكْرِيَهَا فَإِنَّمَا يُسَلِّطُهُ على ان يُكْرِيَهَا مِمَّنْ تَحْمِلُهُ فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ لَا تَحْمِلُهُ ضَمِنَ وإذا أَمَرَهُ أَنْ يُكْرِيَهَا مِمَّنْ يَرْكَبُهَا بِسَرْجٍ فَأَكْرَاهَا مِمَّنْ يَرْكَبُهَا بِإِكَافٍ فَكَانَ الْإِكَافُ أَعُمَّ أو أَضُرُّ في حَالٍ ضَمِنَ وَإِنْ كان أَخَفَّ أو مِثْلَ السَّرْجِ لم يَضْمَنْ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ فَأَرَادَ الْمُسْتَوْدِعُ السَّفَرَ فَإِنْ كان الْمُسْتَوْدَعُ حَاضِرًا أو وَكِيلٌ له لم يَكُنْ له ان يُسَافِرَ حتى يَرُدّهَا إلَيْهِ أو إلَى وَكِيلِهِ أو يَأْذَنَا له أَنْ يُودَعَهَا من رَأَى فَإِنْ فَعَلَ فَأُودَعَهَا من شَاءَ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ إذَا لم يَأْذَنَا له وَإِنْ كان غَائِبًا فَأُودَعَهَا من يُودِعُ مَالَهُ مِمَّنْ يَكُونُ أُمَّيْنَا على ذلك فَهَلَكَتْ لم يَضْمَنْ فَإِنْ أُودَعَهَا مِمَّنْ يُودِعُ مَالَهُ مِمَّنْ لَيْسَتْ له أَمَانَةٌ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَسَوَاءٌ كان الْمُودِعُ من أَهْلِهَا أو من غَيْرِهِمْ أو حُرًّا أو عَبْدًا أو ذَكَرًا أو أُنْثَى لِأَنَّهُ يَجُوزُ له أَنْ يَسْتَهْلِكَ مَالَهُ وَلَا يَجُوزُ له أَنْ يَسْتَهْلِكَ مَالَ غَيْرِهِ وَيَجُوزُ له أَنْ يُوَكِّلَ بِمَالِهِ غير أَمِينٍ وَلَا يَجُوزُ له أَنْ يُوَكِّلَ بِأَمَانَتِهِ غير أَمِينٍ وَهَكَذَا لو مَاتَ الْمُسْتَوْدَعُ فَأَوْصَى إلَى رَجُلٍ بِمَالِهِ والوديعة ( ( ( الوديعة ) ) ) أو الْوَدِيعَةِ دُونَ مَالِهِ فَهَلَكَتْ فَإِنْ كان الموصي إلَيْهِ بالوديعة ( ( ( الوديعة ) ) ) أَمِينًا لم يَضْمَنْ الْمَيِّتُ وَإِنْ كان غير أَمِينٍ ضَمِنَ وَلَوْ اسْتَوْدَعَهُ إيَّاهَا في قَرْيَةٍ آهِلَةٍ فَانْتَقَلَ إلَى قَرْيَةٍ غَيْرِ آهِلَةٍ أو في عُمْرَانٍ من الْقَرْيَةِ فَانْتَقَلَ إلَى خَرَابٍ من الْقَرْيَةِ وَهَلَكَتْ ضَمِنَ في الْحَالَيْنِ وَلَوْ اسْتَوْدَعَهُ إيَّاهَا في خَرَابٍ فَانْتَقَلَ إلَى عِمَارَةٍ أو في خَوْفٍ فَانْتَقَلَ إلَى مَوْضِعٍ آمِنٍ لم يَكُنْ ضَامِنًا لِأَنَّهُ زَادَهُ خَيْرًا وَلَوْ كان شَرَطَ عليه أَنْ لَا يُخْرِجَهَا من هذا الْمَوْضِعِ فَتَعَدَّى فَأَخْرَجَهَا من غَيْرِ ضَرُورَةٍ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ فَإِنْ كانت ضَرُورَةٌ فَأَخْرَجَهَا إلَى مَوْضِعٍ أَحْرَزَ من الْمَوْضِعِ الذي كانت فيه لم يَضْمَنْ وَذَلِكَ مِثْلُ النَّارِ تَغْشَاهُ وَالسَّيْلِ وَلَوْ اخْتَلَفَا في السَّيْلِ أو النَّارِ فقال الْمُسْتَوْدِعُ لم يَكُنْ سَيْلٌ وَلَا نَارٌ وقال الْمُسْتَوْدَعُ قد كان فَإِنْ كان يُعْلَمُ أَنَّهُ قد كان في تِلْكَ النَّاحِيَةِ ذلك بِعَيْنٍ تُرَى أو أَثَرٍ يَدُلُّ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُسْتَوْدَعِ وَإِنْ لم يَكُنْ فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُسْتَوْدِعِ وَمَتَى ما قُلْت لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا الْقَوْلُ قَوْلُهُ فَعَلَيْهِ الْيَمِينَ إنْ شَاءَ الذي يُخَالِفُهُ أَحْلَفَهُ ( قال ) وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ فَاخْتَلَفَا فقال الْمُسْتَوْدِعُ دَفَعْتهَا إلَيْك وقال الْمُسْتَوْدَعُ لم تَدْفَعْهَا فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُسْتَوْدَعِ وَلَوْ كانت الْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا غير أَنَّ الْمُسْتَوْدَعَ قال أَمَرْتنِي أَنْ أَدْفَعَهَا إلَى فُلَانٍ فَدَفَعْتهَا وقال الْمُسْتَوْدِعُ لم آمُرْك فَالْقَوْلُ قَوْلُ الْمُسْتَوْدِعِ وَعَلَى الْمُسْتَوْدَعِ الْبَيِّنَةُ وَإِنَّمَا فَرَّقْنَا بَيْنَهُمَا أَنَّ الْمَدْفُوعَ إلَيْهِ غَيْرُ الْمُسْتَوْدَعِ وقد قال اللَّهُ عز وجل { فَإِنْ أَمِنَ بَعْضُكُمْ بَعْضًا فَلْيُؤَدِّ الذي اُؤْتُمِنَ أَمَانَتَهُ } فَالْأَوَّلُ إنَّمَا ادعي دَفْعَهَا إلَى من ائْتَمَنَهُ وَالثَّانِي إنَّمَا ادعي دَفْعَهَا إلَى غَيْرِ الْمُسْتَوْدَعِ بِأَمْرِهِ فلما أَنْكَرَ أَنَّهُ أَمَرَهُ أُغْرِمَ له لِأَنَّ الْمَدْفُوعَ إلَيْهِ غَيْرُ الدَّافِعِ وقد قال اللَّهُ عز وجل { فَإِنْ آنَسْتُمْ منهم رُشْدًا فَادْفَعُوا إلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ } وقال عز اسْمُهُ { فإذا دَفَعْتُمْ إلَيْهِمْ أَمْوَالَهُمْ فَأُشْهِدُوا عليهم } وَذَلِكَ أَنَّ وَلِيَّ الْيَتِيمِ إنَّمَا هو وَصِيُّ أبيه أو وَصِيٌّ وَصَّاهُ الْحَاكِمُ ليس أَنَّ الْيَتِيمَ اسْتَوْدَعَهُ فلما بَلَغَ الْيَتِيمُ أَنْ يَكُونَ له أَمْرٌ في نَفْسِهِ وقال لم أَرْضَ أَمَانَةَ هذا ولم أَسْتَوْدِعْهُ فَيَكُونُ الْقَوْلُ قَوْلَ الْمُسْتَوْدِعِ كان على الْمُسْتَوْدَعِ أَنْ يُشْهِدَ عليه إنْ أَرَادَ أَنْ يَبْرَأَ وَكَذَلِكَ الْوَصِيُّ فإذا أَقَرَّ الْمَدْفُوعُ إلَيْهِ أَنَّهُ قد قَبَضَ بِأَمْرِ الْمُسْتَوْدِع فَإِنْ كانت الْوَدِيعَةُ قَائِمَةً رَدَّهَا وَإِنْ كان اسْتَهْلَكَهَا رَدَّ قِيمَتَهَا فَإِنْ قال هَلَكَتْ بِغَيْرِ اسْتِهْلَاكٍ وَلَا تَعَدٍّ فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ وَلَا يَضْمَنُ من قِبَلِ أَنَّ الدَّافِعَ إلَيْهِ بَعْدُ إنَّمَا دَفَعَ إلَيْهِ بِقَوْلِ رَبِّ الْوَدِيعَةِ قال وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْمَالَ في خَرِيطَةٍ فَحَوَّلَهَا إلَى غَيْرِهَا فَإِنْ كانت التي حَوَّلَهَا إلَيْهَا حِرْزًا كَاَلَّتِي حَوَّلَهَا منها لَا يَضْمَنُ وَإِنْ كانت لَا تَكُونُ حِرْزًا ضَمِنَ إنْ هَلَكَتْ وَإِنْ اسْتَوْدَعَهُ إيَّاهَا على أَنْ يَجْعَلَهَا في صُنْدُوقٍ على أَنْ لَا يَرْقُدَ عليه أو على أَنْ لَا يُقْفِلَهُ أو على أَنْ لَا يَضَعَ عليه مَتَاعًا فَرَقَدَ عليه أو أَقْفَلَهُ أو وَضَعَ عليه مَتَاعًا فَسُرِقَ لم يَضْمَنْ لِأَنَّهُ
____________________

(4/136)


زَادَهُ خَيْرًا وَكَذَلِكَ لو اسْتَوْدَعَهُ على أَنْ يَدْفِنَهَا في مَوْضِعٍ من الْبَيْتِ وَلَا يَبْنِيَ عليه فَوَضَعَهَا في ذلك الْمَوْضِعِ وَبَنَى عليه بُنْيَانًا بِلَا أَنْ يَكُونَ مُخْرِجًا لها من الْبَيْتِ فَسُرِقَتْ لم يَضْمَنْ لِأَنَّهُ زَادَهَا بِالْبِنَاءِ حِرْزًا وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ على أَنْ يَجْعَلَهَا في بَيْتٍ وَلَا يَدْخُلُهُ أَحَدٌ فَأَدْخَلَهُ قَوْمًا فَسَرَقَهَا بَعْضُ الَّذِينَ دَخَلُوا أو غَيْرُهُمْ فَإِنْ كان الذي سَرَقَهَا مِمَّنْ أدخله ( ( ( أدخلها ) ) ) فَعَلَيْهِ غُرْمُهَا وَإِنْ كان الذي سَرَقَ لم يَدْخُلْهُ فَلَا غُرْمَ عليه ( قال ) وإذا سَأَلَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ فقال ما اسْتَوْدَعْتنِي شيئا ثُمَّ قال قد كُنْت اسْتَوْدَعْتنِي فَهَلَكَتْ فَهُوَ ضَامِنٌ لها من قِبَلِ أَنَّهُ قد أَخْرُجَ نَفْسَهُ من الْأَمَانَةِ وَكَذَلِكَ لو سَأَلَهُ إيَّاهَا فقال قد دَفَعْتهَا إلَيْك ثُمَّ قال بَعْدَ قد ضَاعَتْ في يَدِي فلم أَدْفَعْهَا إلَيْك كان ضَامِنًا وَلَوْ قال ما لَك عِنْدِي شَيْءٌ ثُمَّ قال كان لَك عِنْدِي شَيْءٌ فَهَلَكَ كان الْقَوْلُ قَوْلُهُ لِأَنَّهُ صَادِقٌ أَنَّهُ ليس له عِنْدَهُ شَيْءٌ إذَا هَلَكَتْ الْوَدِيعَةُ ( قال ) وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ فَوَضَعَهَا في مَوْضِعٍ من دَارِهِ يُحْرَزُ فيه ماله وَيَرَى الناس مثله حِرْزًا وَإِنْ كان غَيْرُهُ من دَارِهِ أَحْرَزَ منه فَهَلَكَتْ لم يَضْمَنْ وَإِنْ وَضَعَهَا في مَوْضِعٍ من دَارِهِ لَا يَرَاهُ الناس حِرْزًا وَلَا يُحْرَزُ فيه مِثْلُ الْوَدِيعَةِ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الْوَدِيعَةَ ذَهَبَا أو فِضَّةً في مَنْزِلِهِ على أَنْ لَا يَرْبِطَهَا في كُمِّهِ أو بَعْضِ ثَوْبِهِ فَرَبَطَهَا فَخَرَجَ فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وَلَوْ كان رَبَطَهَا في مَكَانِهِ لِيُحْرِزَهَا فَإِنْ كان إحْرَازُهَا يُمْكِنُهُ فَتَرَكَهَا حتى طَرَّتْ ضَمِنَ وَإِنْ كان لَا يُمْكِنهُ بِغَلْقٍ لم يَنْفَتِحُ أو ما أَشْبَهَ ذلك لم يَضْمَنْ ( قال ) وَإِذْ اسْتَوْدَعَهُ إيَّاهَا خَارِجًا من مَنْزِلِهِ على أَنْ يُحْرِزَهَا في مَنْزِلِهِ وَعَلَى أَنْ لَا يَرْبِطَهَا في كُمِّهِ فَرَبَطَهَا فَضَاعَتْ فَإِنْ كان رَبَطَهَا من كُمِّهِ فِيمَا بين عَضُدِهِ وَجَنْبِهِ لم يَضْمَنْ وَإِنْ كان رَبَطَهَا ظَاهِرَةً على عَضُدِهِ ضَمِنَ لِأَنَّهُ لَا يَجِدُ من ثِيَابِهِ شيئا أَحْرَزَ من ذلك الْمَوْضِعِ وقد يَجِدُ من ثِيَابِهِ ما هو أَحَرَزُ من إظْهَارِهَا على عَضُدِهِ وإذا اسْتَوْدَعَهُ إيَّاهَا على أَنْ يَرْبِطَهَا في كُمِّهِ فَأَمْسَكَهَا في يَدِهِ فَانْفَلَتَتْ من يَدِهِ ضَمِنَ وَلَوْ أكرهه ( ( ( كرهه ) ) ) رَجُلٌ على أَخْذِهَا لم يَضْمَنْ وَذَلِكَ أَنْ يَدَهُ أَحَرَزُ من كُمِّهِ ما لم يَجْنِ هو في يَدِهِ شيئا هَلَكَ بِهِ ( قال ) وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ شيئا من الْحَيَوَانِ ولم يَأْمُرْهُ بِالنَّفَقَةِ عليه انْبَغَى له أَنْ يَرْفَعَهُ إلَى الْحَاكِمِ حتى يَأْمُرَهُ بِالنَّفَقَةِ عليه وَيَجْعَلَهَا دَيْنًا على الْمُسْتَوْدِعِ وَيُوَكِّلُ الْحَاكِمُ بِالنَّفَقَةِ من يَقْبِضُهَا منه وَيُنْفِقُهَا غَيْرَهُ لِئَلَّا يَكُونَ أَمِينَ نَفْسِهِ أو يَبِيعُهَا وَإِنْ لم يَفْعَلْ فَأَنْفَقَ عليها فَهُوَ مُتَطَوِّعٌ وَلَا يُرْجَع عليه بِشَيْءٍ وَكَذَلِكَ إذَا أَخَذَ له دَابَّةً ضَالَّةً أو عَبْدًا آبِقًا فَأَنْفَقَ عليه فَهُوَ مُتَطَوِّعٌ وَلَا يُرْجَعُ عليه بِشَيْءٍ وإذا خَافَ هَلَاكَ الْوَدِيعَةِ فَحَمَلَهَا إلَى مَوْضِعٍ آخَرَ فَلَا يَرْجِعُ بِالْكِرَاءِ على رَبِّ الْوَدِيعَةِ لِأَنَّهُ مُتَطَوِّعٌ بِهِ ( قال ) وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ الذَّهَبَ فَخَلَطَهَا مع وَرِقٍ له فَإِنْ كان خَلْطُهَا يُنْقِصُهَا ضَمِنَ النُّقْصَانَ وَلَا يَضْمَنُهَا لو هَلَكَتْ وَإِنْ كان لَا يُنْقِصُهَا لم يَضْمَنْ وَكَذَلِكَ لو خَلَطَهَا مع ذَهَبٍ يَتَمَيَّزُ منها فَهَلَكَتْ لم يَضْمَنْ وَإِنْ كان لَا يَتَمَيَّزُ منها تَمَيُّزًا بَيِّنًا فَهَلَكَتْ ضَمِنَ وإذا اسْتَوْدَعَ الرَّجُلُ الرَّجُلَ دَنَانِيرَ أو دَرَاهِمَ فَأَخَذَ منها دِينَارًا أو دِرْهَمًا ثُمَّ رَدَّ مَكَانَهُ بَدَلَهُ فَإِنْ كان الذي رَدَّ مَكَانَهُ يَتَمَيَّزُ من دَنَانِيرِهِ وَدَرَاهِمِهِ فَضَاعَتْ الدَّنَانِيرُ كُلُّهَا ضَمِنَ ما تَسَلَّفَ فَقَطْ وَإِنْ كان الذي وَضَعَ بَدَلًا مِمَّا أَخَذَ لَا يَتَمَيَّزُ وَلَا يُعْرَفُ فَتَلِفَتْ الدَّنَانِيرُ ضَمِنَهَا كُلَّهَا
____________________

(4/137)


- * قَسْمُ الْفَيْءِ - * أخبرنا الرَّبِيعُ قال ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أَصْلُ قَسْمِ ما يَقُومُ بِهِ الْوُلَاةُ من جمل ( ( ( جملة ) ) ) الْمَالِ ثَلَاثَةُ وُجُوهٍ أَحَدُهَا ما جَعَلَهُ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى طُهُورًا لِأَهْلِ دِينِهِ قال اللَّهُ جَلَّ وَعَزَّ لِنَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم { خُذْ من أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً } الْآيَةَ فَكُلُّ ما أَوْجَبَ اللَّهُ عز وجل على مُسْلِمٍ في ماله بِلَا جِنَايَةٍ جَنَاهَا هو وَلَا غَيْرُهُ مِمَّنْ يَعْقِلُ عنه وَلَا شَيْءٍ لَزِمَهُ من كَفَّارَةٍ وَلَا شَيْءٍ أَلْزَمَهُ نَفْسَهُ لِأَحَدٍ وَلَا نَفَقَةٍ لَزِمَتْهُ لِوَالِدٍ أو وَلَدٍ أو مَمْلُوكٍ أو زوجة ( ( ( زوجته ) ) ) أو ما كان في مَعْنَى هذا فَهُوَ صَدَقَةٌ طُهُور له وَذَلِكَ مِثْلُ صَدَقَةِ الْأَمْوَالِ كُلِّهَا عَيْنِيِّهَا وَحَوْلِيِّهَا وَمَاشِيَتِهَا وما وَجَبَ في مَالِ مُسْلِمٍ من زَكَاةٍ أو وَجْهٍ من وُجُوهِ الصَّدَقَةِ في كِتَابٍ أو سُنَّةٍ أو أَثَرٍ أَجْمَعَ عليه الْمُسْلِمُونَ وَقَسْمُ هذا كُلِّهِ وَاحِدٌ لَا يَخْتَلِفُ في كِتَابِ اللَّهِ عز ذِكْرُهُ قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى في سُورَةِ بَرَاءَةٌ ( إنَّمَا الصَّدَقَاتُ لِلْفُقَرَاءِ ) الْآيَةَ وَعَلَى الْمُسْلِمِ في مَالِهِ إيتَاءُ وَاجِبَةٍ في كِتَابٍ أو سُنَّةٍ لَيْسَتْ من هذا الْوَجْهِ وَذَلِكَ مِثْلُ نَفَقَةِ من تَلْزَمُهُ نَفَقَتُهُ وَالضِّيَافَةِ وَغَيْرِهَا وما لَزِمَ بِالْجِنَايَاتِ وَالْإِقْرَارِ وَالْبُيُوعِ وَكُلُّ هذا خُرُوجٌ
____________________

(4/138)


من دَيْنٍ أو تَأْدِيَةُ وَاجِبٍ أو نَافِلَةٍ يُوصَلُ فيها الْأَجْرُ كُلُّ هذا مَوْضُوعٌ على وَجْهِهِ في كِتَابِ الصَّدَقَاتِ في كل صِنْفٍ منه في صِنْفِهِ الذي هو أَمْلِكُ بِهِ - * قَسْمُ الْغَنِيمَةِ وَالْفَيْءِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وما أُخِذَ من مُشْرِكٍ بِوَجْهٍ من الْوُجُوهِ غَيْرِ ضِيَافَةِ من مَرَّ بِهِمْ من الْمُسْلِمِينَ فَهُوَ على وَجْهَيْنِ لَا يَخْرُجُ مِنْهُمَا كِلَاهُمَا مُبَيَّنٌ في كِتَابِ اللَّهِ تَعَالَى وَعَلَى لِسَانِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وفي فِعْلِهِ فَأَحَدُهُمَا الْغَنِيمَةُ قال اللَّهُ عز وجل في سُورَةِ الْأَنْفَالِ { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ } الْآيَةَ وَالْوَجْهُ الثَّانِي الْفَيْءُ وهو مَقْسُومٌ في كِتَابِ اللَّهِ عز ذِكْرُهُ في سُورَةِ الْحَشْرِ قال اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { وما أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولِهِ منهم } إلَى قَوْلِهِ { رؤوف ( ( ( رءوف ) ) ) رَحِيمٌ } فَهَذَانِ الْمَالَانِ اللَّذَانِ خَوَّلَهُمَا اللَّهُ تَعَالَى من جَعَلَهُمَا له من أَهْلِ دِينِهِ وَهَذِهِ أَمْوَالٌ يَقُومُ بها الْوُلَاةُ لَا يَسَعُهُمْ تَرْكُهَا وَعَلَى أَهْلِ الذِّمَّةِ ضِيَافَةٌ وَهَذَا صُلْحٌ صُولِحُوا عليه غَيْرُ مُؤَقَّتٍ فَهُوَ لِمَنْ مَرَّ بِهِمْ من الْمُسْلِمِينَ خَاصٌّ دُون الْعَامِّ من الْمُسْلِمِينَ خَارِجٌ من الْمَالَيْنِ وَعَلَى الْإِمَامِ إنْ امْتَنَعَ من صُولِحَ على الضِّيَافَةِ من الضِّيَافَةِ أَنْ يُلْزِمَهُ إيَّاهَا - * جِمَاعُ سُنَنِ قَسْمِ الْغَنِيمَةِ وَالْفَيْءِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ عز وجل { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ } الْآيَةَ وقال اللَّهُ تَعَالَى { ما أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولِهِ من أَهْلِ الْقُرَى } الْآيَةَ وقال عز وجل { وما أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولِهِ منهم } الْآيَةَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَالْغَنِيمَةُ وَالْفَيْءُ يَجْتَمِعَانِ في أَنَّ فِيهِمَا مَعًا الْخُمُسَ من جَمِيعِهِمَا لِمَنْ سَمَّاهُ اللَّهُ تَعَالَى له وَمَنْ سَمَّاهُ اللَّهُ عز وجل له في الْآيَتَيْنِ مَعًا سَوَاءٌ مُجْتَمَعِينَ غَيْرُ مُفْتَرِقِينَ قال ثُمَّ يُتَعَرَّفُ الْحُكْمُ في الْأَرْبَعَةِ الأخماس ( ( ( الأخمس ) ) ) بِمَا بَيَّنَ اللَّهُ عز وجل على لِسَانِ نَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وفي فِعْلِهِ فإنه قَسَمَ أَرْبَعَةَ أَخْمَاسِ الْغَنِيمَةِ وَالْغَنِيمَةُ هِيَ الْمُوجَفُ عليها بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ لِمَنْ حَضَرَ من غَنِيٍّ وَفَقِيرٍ وَالْفَيْءُ وهو ما لم يُوجَفْ عليه بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ فَكَانَتْ سَنَةُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم في قُرَى عُرَيْنَةَ التي أَفَاءَهَا اللَّهُ عليه أَنَّ أَرْبَعَةَ أَخْمَاسِهَا لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم خَاصَّةً دُونَ الْمُسْلِمِينَ يَضَعُهُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم حَيْثُ أَرَاهُ اللَّهُ عز وجل أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن الزُّهْرِيِّ عن مَالِكِ بن أَوْسِ بن الْحَدَثَانِ قال سَمِعْت عُمَرَ بن الْخَطَّابِ وَعَلِيٌّ وَالْعَبَّاسُ رَحْمَةُ اللَّهِ عليهم يَخْتَصِمَانِ إلَيْهِ في أَمْوَالِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فقال عُمَرُ كانت أَمْوَالُ بَنِي النَّضِيرِ مِمَّا أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولَهُ مِمَّا لم يُوجِفْ عليها الْمُسْلِمُونَ بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ فَكَانَتْ لِلنَّبِيِّ صلى اللَّهُ عليه وسلم خَالِصًا دُونَ الْمُسْلِمِينَ فَكَانَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يُنْفِقُ منها على أَهْلِهِ نَفَقَةَ سَنَةٍ فما فَضَلَ جَعَلَهُ في الْكُرَاعِ وَالسِّلَاحِ عِدَّةً في سَبِيلِ اللَّهِ عز وجل ثُمَّ تُوُفِّيَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَوَلِيَهَا أبو بَكْرٍ بِمِثْلِ ما وَلِيَهَا بِهِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ثُمَّ وَلِيَهَا عُمَرُ بِمِثْلِ ما وَلِيَهَا بِهِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وأبو بَكْرٍ ثُمَّ سَأَلْتُمَانِي أَنْ أُوَلِّيكُمَاهَا فَوَلَّيْتكُمَاهَا على أَنْ تَعْمَلَا فيها بِمِثْلِ ما وَلِيَهَا بِهِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ثُمَّ وَلِيَهَا بِهِ أبو بَكْرٍ ثُمَّ وَلِيتهَا بِهِ فَجِئْتُمَانِي تَخْتَصِمَانِ أَتُرِيدَانِ أَنْ أَدْفَعَ إلَى كل وَاحِدٍ مِنْكُمَا نِصْفًا أَتُرِيدَانِ مِنِّي قَضَاءً غير ما قَضَيْت بِهِ بَيْنَكُمَا أَوَّلًا فَلَا وَاَللَّهِ الذي بِإِذْنِهِ تَقُومُ السَّمَاءُ وَالْأَرْضُ لَا أَقْضِي بَيْنَكُمَا قَضَاءً غير ذلك فَإِنْ عَجَزْتُمَا عنها فَادْفَعَاهَا إلَيَّ أَكْفِكُمَاهَا ( قال الشَّافِعِيُّ ) فقال لي سُفْيَانُ لم أَسْمَعْهُ من الزُّهْرِيِّ وَلَكِنْ أَخْبَرَنِيهِ عَمْرُو بن دِينَارٍ عن الزُّهْرِيِّ قُلْت كما قَصَصْت قال نعم ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَأَمْوَالُ بَنِي النَّضِيرِ التي أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولِهِ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ التي يَذْكُرُ عُمَرُ فيها ما بَقِيَ في يَدَيْ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بَعْدَ الْخُمُسِ وَبَعْدَ أَشْيَاءَ قد فَرَّقَهَا النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم منها بين رِجَالٍ من الْمُهَاجِرِينَ
____________________

(4/139)


لم يُعْطِ منها أَنْصَارِيًّا إلَّا رَجُلَيْنِ ذَكَرَا فَقْرًا وَهَذَا مُبَيَّنٌ في مَوْضِعِهِ وفي هذا الحديث دَلَالَةٌ على أَنَّ عُمَرَ إنَّمَا حَكَى أَنَّ أَبَا بَكْرٍ وهو أَمْضَيَا ما بَقِيَ من هذه الْأَمْوَالِ التي كانت بِيَدِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم على وَجْهِ ما رَأَيَا رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم يَعْمَلُ بِهِ فيها وَأَنَّهُمَا لم يَكُنْ لَهُمَا مِمَّا لم يُوجِفْ عليه الْمُسْلِمُونَ من الْفَيْءِ ما كان لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَأَنَّهُمَا إنما كَانَا فيه أُسْوَةً لِلْمُسْلِمِينَ وَذَلِكَ سِيرَتُهُمَا وَسِيرَةُ من بَعْدَهُمَا وَالْأَمْرُ الذي لم يَخْتَلِفْ فيه أَحَدٌ من أَهْلِ الْعِلْمِ عِنْدَنَا عَلِمْته ولم يَزَلْ يُحْفَظُ من قَوْلِهِمْ أَنَّهُ ليس لِأَحَدٍ ما كان لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم من صَفِيِّ الْغَنِيمَةِ وَلَا من أَرْبَعَةِ أَخْمَاسِ ما لم يُوجَفْ عليه منها ( قال الشَّافِعِيُّ ) وقد مَضَى من كان يُنْفِقُ عليه رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم من أَزْوَاجِهِ وَغَيْرِهِنَّ لو كان مَعَهُنَّ فلم أَعْلَمْ أَحَدًا من أَهْلِ الْعِلْمِ قال لِوَرَثَتِهِمْ تِلْكَ النَّفَقَةُ التي كانت لهم وَلَا خِلَافَ في أَنْ تُجْعَلَ تِلْكَ النَّفَقَاتُ حَيْثُ كان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يَجْعَلُ فُضُولَ غَلَّاتِ تِلْكَ الْأَمْوَالِ فِيمَا فيه صَلَاحٌ الْإِسْلَامِ وَأَهْلِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فما صَارَ في أَيْدِي الْمُسْلِمِينَ من فَيْءٍ لم يُوجَف عليه فَخُمُسُهُ حَيْثُ قَسَمَهُ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى وَأَرْبَعَةُ أَخْمَاسِهِ على ما سَأُبَيِّنُهُ إنْ شَاءَ اللَّهُ وقد سَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ما فيه الدَّلَالَةُ على ما وَصَفْت أخبرنا مَالِكٌ عن أبي الزِّنَادِ عن الْأَعْرَجِ عن أبي هُرَيْرَةَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال ( لَا يَقْتَسِمَنَّ وَرَثَتِي دِينَارًا ما تَرَكْت بَعْدَ نَفَقَةِ أَهْلِي وَمُؤْنَةِ عَامِلِي فَهُوَ صَدَقَةٌ ) أخبرنا سُفْيَانُ عن أبي الزِّنَادِ عن الْأَعْرَجِ عن أبي هُرَيْرَةَ بِمِثْلِ مَعْنَاهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وقد أخبرنا أَنَّ النَّفَقَةَ إنَّمَا هِيَ جَارِيَةٌ بِقُوتٍ منه على أَعْيَانِ أَهْلِهِ وَأَنَّ ما فَضَلَ من نَفَقَتِهِمْ فَهُوَ صَدَقَةٌ وَمَنْ وُقِفَتْ له نَفَقَةٌ لم تَكُنْ مَوْرُوثَةً عنه ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَالْجِزْيَةُ من الْفَيْءِ وَسَبِيلُهَا سَبِيلُ جَمِيعِ ما أُخِذَ مِمَّا أُوجِفَ من مَالِ مُشْرِكٍ أَنْ يُخَمَّسَ فَيَكُونَ لِمَنْ سَمَّى اللَّهُ عز وجل الْخُمُسُ وَأَرْبَعَةُ أَخْمَاسِهِ على ما سَأُبَيِّنُهُ إنْ شَاءَ اللَّهُ وَكَذَلِكَ كُلُّ ما أُخِذَ من مَالِ مُشْرِكٍ بِغَيْرِ إيجَافٍ وَذَلِكَ مِثْلُ ما أُخِذَ منه إذَا اخْتَلَفَ في بِلَادِ الْمُسْلِمِينَ وَمِثْلُ ما أُخِذَ منه إذَا مَاتَ وَلَا وَارِثَ له وَغَيْرُ ذلك مِمَّا أُخِذَ من مَالِهِ وقد كان في زَمَانِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فُتُوحٌ في غَيْرِ قُرَى عُرَيْنَةَ التي وَعَدَهَا اللَّهُ رَسُولَهُ صلى اللَّهُ عليه وسلم قبل فَتْحِهَا فَأَمْضَاهَا النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم كُلَّهَا لِمَنْ هِيَ له ولم يَحْبِسْ منها ما حَبَسَ من الْقُرَى التي كانت له وَذَلِكَ مِثْلُ جِزْيَةِ أَهْلِ الْبَحْرَيْنِ وَهَجَرُ وَغَيْرِ ذلك وقد كان في زَمَانِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَيْءٌ من غَيْرِ قُرَى عُرَيْنَةَ وَذَلِكَ مِثْلُ جزية أَهْلِ الْبَحْرَيْنِ فَكَانَ له أَرْبَعَةُ أَخْمَاسِهَا يُمْضِيهَا حَيْثُ أَرَاهُ اللَّهُ عز وجل كما يُمْضِي مَالَهُ وَأَوْفَى خُمُسَهُ من جَعَلَهُ اللَّهُ له فَإِنْ قال قَائِلٌ ما دَلَّ على ذلك قِيلَ أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن مُحَمَّدِ بن الْمُنْكَدِرِ عن جَابِرِ بن عبد اللَّهِ الحديث ( قال الرَّبِيعُ ) قال غَيْرُ الشَّافِعِيِّ قال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لِجَابِرٍ ( لو جَاءَنِي مَالُ الْبَحْرَيْنِ لَأَعْطَيْتُك هَكَذَا وَهَكَذَا ) فتوفى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ولم يَأْتِهِ فَجَاءَ أَبَا بَكْرٍ فَأَعْطَانِي - * تَفْرِيقُ الْقَسْمِ فِيمَا أَوْجَفَ عليه الْخَيْلُ وَالرِّكَابُ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وإذا غَزَا الْمُسْلِمُونَ بِلَادَ أَهْلِ الْحَرْبِ بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ فَغَنِمُوا أَرْضَهُمْ وَدِيَارَهُمْ وَأَمْوَالَهُمْ وَأَنْفُسَهُمْ أو بَعْضَ ذلك دُونَ بَعْضٍ فَالسُّنَّةُ في قَسْمِهِ أَنْ يَقْسِمَهُ الْإِمَامُ مُعَجَّلًا على وَجْهِ النَّظَرِ فَإِنْ كان معه كثيرا ( ( ( كثير ) ) ) في ذلك الْمَوْضِعِ آمِنِينَ لَا يَكُرُّ عليهم الْعَدُوُّ فَلَا يُؤَخِّرْ قَسْمَهُ إذَا أَمْكَنَهُ في مَوْضِعِهِ الذي غَنِمَهُ فيه وَإِنْ كانت بِلَادَ حَرْبٍ أو كان يَخَافُ كَرَّةَ الْعَدُوِّ عليهم أو كان مَنْزِلُهُ غير رَافِقٍ بِالْمُسْلِمِينَ تَحَوَّلَ عنه إلَى أَرْفَقَ بِهِمْ منه وَآمَنَ لهم من عَدُوِّهِمْ ثُمَّ قَسَمَهُ وَإِنْ كانت بِلَادَ شِرْكٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَذَلِكَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قَسَمَ اموال بَنِي الْمُصْطَلِقِ
____________________

(4/140)


وَسَبْيَهُمْ في الْمَوْضِعِ الذي غَنِمَهُ فيه قبل أَنْ يَتَحَوَّلَ عنه وما حَوْلَهُ كُلُّهُ بِلَادُ شِرْكٍ وَقَسَمَ أَمْوَالَ أَهْلِ بَدْرٍ بِسَيْر على أَمْيَالٍ من بَدْرٍ وَمَنْ حَوْلَ سِيَرَ وَأَهْلُهُ مُشْرِكُونَ وقد يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ قَسَمَهُ بِسَيْر لِأَنَّ الْمُشْرِكِينَ كَانُوا أَكْثَرَ من الْمُسْلِمِينَ فَتَحَوَّلَ إلَى مَوْضِعٍ لَعَلَّ الْعَدُوَّ لَا يَأْتُونَهُ فيه وَيَجُوزُ أَنْ يَكُونَ سِيَرُ أَوَصَفَ بِهِمْ في الْمَنْزِلِ من بَدْر ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَأَكْثَرُ ما قَسَمَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَأُمَرَاءُ سَرَايَاهُ ما غَنِمُوا بِبِلَادِ أَهْلِ الْحَرْبِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما وَصَفْت من قَسْمِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَسَرَايَاهُ مَعْرُوفٌ عِنْدَ أَهْلِ الْعِلْمِ عِنْدَنَا لَا يَخْتَلِفُونَ فيه فقال لي بَعْضُ الناس لَا تُقْسَمُ الْغَنِيمَةُ إلَّا في بِلَادِ الْإِسْلَامِ وَبَلَغَنِي أَنَّ بَعْضَ أَصْحَابِهِ خَالَفَهُ وقال فيه قَوْلَنَا وَالْحُجَّةُ على من خَالَفَنَا فيه ما وَصَفْنَا من الْمَعْرُوفِ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم من الْقَسْمِ بِبِلَادِ الْعَدُوِّ وإذا حَوَّلَهُ الْإِمَامُ عن مَوْضِعِهِ إلَى مَوْضِعٍ غَيْرِهِ فَإِنْ كانت معه حَمُولَةٌ حَمَلَهُ عليها وَإِنْ لم تَكُنْ معه فَيَنْبَغِي لِلْمُسْلِمِينَ أَنْ يَحْمِلُوهُ له إنْ كان مَعَهُمْ حُمُولَة بِلَا كِرَاءٍ وَإِنْ امْتَنَعُوا فَوَجَدَ كِرَاءً كَارَى على الْغَنَائِمِ وَاسْتَأْجَرَ عليها ثُمَّ أَخْرَجَ الْكِرَاءَ وَالْإِجَارَةَ من جَمِيعِ الْمَالِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال قَائِلٌ يُجْبَرُ من معه فَضْلُ مَحْمَلٍ كان مَذْهَبًا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنْ لم يَجِدْ حَمُولَةً ولم يَحْمِلْ الْجَيْشُ قَسَمَهُ مَكَانَهُ ثُمَّ من شَاءَ أَخَذَ مَالَهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال قَائِلٌ يُجْبَرُونَ على حَمْلِهِ بِكِرَاءِ مِثْلِهِمْ لِأَنَّ هذا مَوْضِعُ ضَرُورَةٍ كان مَذْهَبًا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وإذا خَرَجَتْ سَرِيَّةٌ من عَسْكَرٍ فَغَنِمَتْ غَنِيمَةً فَالْأَمْرُ فيها كما وَصَفْت في الْجَيْشِ في بِلَادِ الْعَدُوِّ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ سَاقَ صَاحِبُ الْجَيْشِ أو السَّرِيَّةِ سَبْيًا أو خُرْثِيًّا أو غير ذلك فَأَدْرَكَهُ الْعَدُوُّ فَخَافَ أَنْ يَأْخُذُوهُ منه أو أَبْطَأَ عليه بَعْضُ ذلك فَالْأَمْرُ الذي لَا أَشُكُّ فيه أَنَّهُ إنْ أَرَادَ قَتَلَ الْبَالِغِينَ من الرِّجَالِ قَتَلَهُمْ وَلَيْسَ له قَتْلُ من لم يَبْلُغْ وَلَا قَتْلُ النِّسَاءِ منهم وَلَا عَقْرُ الدَّوَابِّ وَلَا ذَبْحُهَا وَذَلِكَ أَنِّي إنَّمَا وَجَدْت الدَّلَالَةَ من كِتَابِ اللَّهِ عز وجل ثُمَّ سُنَّةِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ثم ما لَا يَخْتَلِفُ أَهْلُ الْعِلْمِ فيه عِنْدَنَا أَنَّهُ إنَّ ما أُبِيحَ قَتْلُهُ من ذَوَاتِ الْأَرْوَاحِ من الْبَهَائِمِ فَإِنَّمَا أُبِيحَ أَنْ يُذْبَحَ إذَا قُدِرَ على ذَبْحِهِ لِيُؤْكَلَ وَلَا يَقْتُلُ بِغَيْرِ الذَّبْحِ وَالنَّحْرِ الذي هو مِثْلُ الذَّبْحِ وَذَلِكَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم نهى أَنْ تصبر ( ( ( تصير ) ) ) الْبَهَائِمُ وَهِيَ أَنْ تُرْمَى بعد ما تُؤْخَذُ وَأُبِيحَ ما امْتَنَعَ منها بِمَا نِيلَ بِهِ من سِلَاحٍ لِأَحَدِ مَعْنَيَيْنِ أَنْ يُقْتَلَ لِيُؤْكَلَ وَتِلْكَ ذَكَاتُهُ لِأَنَّهُ لَا يَقْدِرُ من ذَكَاتِهِ على أَكْثَرَ من ذلك أَمَّا قَتْلُ ما لَا يُؤْكَلُ لِضَرَرِهِ وَأَذَاهُ لِأَنَّهُ في مَعَانِي الْأَعْدَاءِ أو الْحُوتِ أو الْجَرَادِ فَإِنْ قَتْلَهُ ذَكَاتُهُ وهو يُؤْكَلُ بِلَا ذَكَاةٍ وَأَمَّا ما سِوَى ذلك فَلَا أَجِدُهُ أُبِيحَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وقد قِيلَ تُذْبَحُ خَيْلُهُمْ وَتُعْقَرُ وَيُحْتَجُّ بِأَنَّ جَعْفَرًا عَقَرَ عِنْدَ الْحَرْبِ وَلَا أَعْلَمُ ما رُوِيَ عن جَعْفَرٍ من ذلك ثَابِتًا لهم مَوْجُودًا عِنْدَ عَامَّةِ أَهْلِ الْمَغَازِي وَلَا ثَابِتًا بِالْإِسْنَادِ الْمَعْرُوفِ الموتصل ( ( ( المتصل ) ) ) فَإِنْ كان من قال هذا إنَّمَا أَرَادَ غَيْظَ الْمُشْرِكِينَ لِمَا في غَيْظِهِمْ من أَنْ يُكْتَبَ بِهِ عَمَلٌ صَالِحٌ فَذَلِكَ فِيمَا أُغِيظُوا بِهِ مِمَّا أُبِيحَ لنا وَكَذَلِكَ إنْ أَرَادَ تُوهِينَهُمْ وَذَلِكَ أنا نَجِدُ مِمَّا يُغِيظُهُمْ وَيُوهِنُهُمْ ما هو مَحْظُورٌ عَلَيْنَا غَيْرُ مُبَاحٍ لنا فَإِنْ قال قَائِلٌ وما ذلك قُلْنَا قَتْلُ أَبْنَائِهِمْ وَنِسَائِهِمْ وَلَوْ قُتِلُوا كان أَغِيظَ وَأَهْوَنَ لهم وقد نهى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم عن ذلك وَقَتْلُ ذَوِي الْأَرْوَاحِ بِغَيْرِ وَجْهِهِ عَذَابٌ فَلَا يَجُوزُ عِنْدِي لِغَيْرِ مَعْنَى ما أُبِيحَ من أَكْلِهِ وَإِطْعَامِهِ أو قَتْلِ ما كان عَدُوًّا منه ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَأَمَّا ما لَا رُوحَ فيه من أَمْوَالِهِمْ فَلَا بَأْسَ بِتَحْرِيقِهِ وَإِتْلَافِهِ بِكُلِّ وَجْهٍ وَذَلِكَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم حَرَقَ أَمْوَالَ بَنِي النَّضِيرِ وَعَقَرَ النَّخْلَ بِخَيْبَرَ وَالْعِنَبَ بِالطَّائِفِ وَإِنَّ تَحْرِيقَ هذا ليس بِتَعْذِيبٍ له لِأَنَّهُ لَا يَأْلَمُ بِالتَّحْرِيقِ والعذاب إلَّا ذُو رُوحٍ وَهَذَا مَكْتُوبٌ في غَيْرِ هذا الْمَوْضِعِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كان رَجُلٌ في
____________________

(4/141)


الْحَرْبِ فَعَقَرَ رَجُلٌ فَرَسَهُ رَجَوْت أَنْ لَا يَكُونَ به بَأْسٌ لِأَنَّ ذلك ضَرُورَةٌ وقد يُبَاحُ في الضَّرُورَاتِ ما لَا يُبَاحُ في غَيْرِ الضَّرُورَاتِ - * الْأَنْفَالُ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى ثُمَّ لَا يَخْرُجُ من رَأْسِ الْغَنِيمَةِ قبل الْخُمُسِ شَيْءٌ غَيْرُ السَّلَبِ أخبرنا مَالِكٌ عن يحيى بن سَعِيدٍ عن عُمَرَ بن كَثِيرِ بن أَفْلَحَ عن أبي مُحَمَّدٍ مولى أبي قَتَادَةَ عن أبي قَتَادَةَ قال خَرَجْنَا مع رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم عَامَ خَيْبَرَ فلما الْتَقَيْنَا كانت لِلْمُسْلِمِينَ جَوْلَةٌ فَرَأَيْت رَجُلًا من الْمُشْرِكِينَ قد عَلَا رَجُلًا من الْمُسْلِمِينَ قال فَاسْتَدَرْت له حتى أَتَيْته من وَرَائِهِ قال فَضَرَبْته على حَبْلِ عَاتِقِهِ ضَرْبَةً وَأَقْبَلَ عَلَيَّ فَضَمَّنِي ضَمَّةً وَجَدْت منها رِيحَ الْمَوْتِ ثُمَّ أَدْرَكَهُ الْمَوْتُ فَأَرْسَلَنِي فَلَحِقْت عُمَرَ بن الْخَطَّابِ فَقُلْت له ما بَالُ الناس فقال أَمَرَ اللَّهُ ثُمَّ إنَّ الناس رَجَعُوا فقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( من قَتَلَ قَتِيلًا له عليه بَيِّنَةٌ فَلَهُ سَلَبُهُ ) فَقُمْت فَقُلْت من يَشْهَدُ لي ثُمَّ جَلَسْت ثُمَّ قال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( من قَتَلَ قَتِيلًا له عليه بَيِّنَةٌ فَلَهُ سَلَبُهُ ) فَقُمْت فقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( ما لَك يا أَبَا قَتَادَةَ ) فَقَصَصْت عليه الْقِصَّةَ فقال رَجُلٌ من الْقَوْمِ صَدَقَ يا رَسُولَ اللَّهِ وَسَلَبُ ذلك الْقَتِيلِ عِنْدِي فَأَرْضِهِ منه فقال أبو بَكْرٍ لَاهَا اللَّهِ إذَا لَا يَعْمِدُ إلَى أَسَدٍ من أُسْدِ اللَّهِ عز وجل يُقَاتِلُ عن اللَّهِ وَعَنْ رَسُولِهِ فَيُعْطِيك سَلَبَهُ فقال رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( صَدَقَ فَأُعْطِهِ إيَّاهُ ) فَأَعْطَانِيهِ فَبِعْت الدِّرْعَ وَابْتَعْت بِهِ مَخْرَفًا في بَنِي سَلِمَةَ فإنه لَأَوَّلُ مَالٍ تَأَثَّلْته في الْإِسْلَامِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) هذا حَدِيثٌ ثَابِتٌ مَعْرُوفٌ عِنْدَنَا وَاَلَّذِي لَا أَشُكُّ فيه أَنْ يعطى السَّلْبَ من قَتَلَ وَالْمُشْرِكُ مُقْبِلٌ يُقَاتِلُ من أَيْ جِهَةٍ قَتَلَهُ مُبَارِزًا أو غير مُبَارِزٍ وقد أَعْطَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم سَلَبَ مَرْحَبٍ من قَتَلَهُ مُبَارِزًا وأبو قَتَادَةَ غَيْرُ مُبَارِزٍ وَلَكِنَّ الْمَقْتُولَيْنِ جميعا مُقْبِلَانِ ولم يُحْفَظْ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ أَعْطَى أَحَدًا قَتَلَ مُوَلِّيًا سَلَبَ من قَتَلَهُ وَاَلَّذِي لَا أَشُكُّ فيه أَنَّ له سَلَبَ من قُتِلَ الذي يَقْتُلُ الْمُشْرِكَ وَالْحَرْبُ قَائِمَةٌ وَالْمُشْرِكُونَ يُقَاتِلُونَ وَلِقَتْلِهِمْ هَكَذَا مُؤْنَةٌ لَيْسَتْ لهم إذَا انْهَزَمُوا أو انْهَزَمَ الْمَقْتُولُ وَلَا أَرَى أَنْ يُعْطَى السَّلْبَ إلَّا من قَتَلَ مُشْرِكًا مُقْبِلًا ولم يَنْهَزِمْ جَمَاعَةُ الْمُشْرِكِينَ وَإِنَّمَا ذَهَبْت إلَى هذا أَنَّهُ لم يُحْفَظْ عن رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم قَطُّ أَنَّهُ أَعْطَى السَّلَبَ قاتلا إلا قَاتِلًا قَتَلَ مُقْبِلًا وفي حديث أبي قَتَادَةَ ما دَلَّ على أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال ( من قَتَلَ قَتِيلًا له سَلَبُهُ ) يوم حُنَيْنٍ بعد ما قَتَلَ أبو قَتَادَةَ الرَّجُلَ وفي هذا دَلَالَةٌ على أَنَّ بَعْضَ الناس خَالَفَ السُّنَّةَ في هذا فقال لَا يَكُونُ لِلْقَاتِلِ السَّلَبُ إلَّا أَنْ يَقُولَ الْإِمَامُ قبل الْقِتَالِ من قَتَلَ قَتِيلًا فَلَهُ سَلَبُهُ وَذَهَبَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا إلَى أَنَّ هذا من الْإِمَامِ على وَجْهِ الإجتهاد وَهَذَا من النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم عِنْدَنَا حُكْمٌ وقد أَعْطَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم السَّلَبَ لِلْقَاتِلِ في غَيْرِ مَوْضِعٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ اشْتَرَكَ نَفَرٌ في قَتْلِ رَجُلٍ كان السَّلَبُ بَيْنَهُمْ وَلَوْ أَنَّ رَجُلًا ضَرَبَ رَجُلًا ضَرْبَةً لَا يُعَاشُ من مِثْلِهَا أو ضَرْبَةً يَكُونُ مُسْتَهْلَكًا من مِثْلِهَا وَذَلِكَ مِثْلُ أَنْ يَقْطَعَ يَدَيْهِ أو رِجْلَيْهِ ثُمَّ يَقْتُلُهُ آخَرُ كان السَّلَب لِقَاطِعِ الْيَدَيْنِ أو الرِّجْلَيْنِ لِأَنَّهُ قد صَيَّرَهُ في حَالٍ لَا يَمْنَعُ فيها سَلَبَهُ وَلَا يَمْتَنِعُ من أَنْ يَذْفِفْ عليه وَإِنْ ضَرَبَهُ وَبَقِيَ فيه ما يَمْنَعُ نَفْسَهُ ثُمَّ قَتَلَهُ بَعْدَهُ آخَرُ فَالسَّلَبُ لِلْآخَرِ إنَّمَا يَكُونُ السَّلَبُ لِمَنْ صَيَّرَهُ بِحَالٍ لَا يَمْتَنِعُ فيها ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَالسَّلَبُ الذي يَكُونُ لِلْقَاتِلِ كُلُّ ثَوْبٍ عليه وَكُلُّ سِلَاحٍ عليه وَمِنْطَقَتُهُ وَفَرَسُهُ إنْ كان رَاكِبَهُ أو مُمْسِكُهُ فَإِنْ كان مُنْفَلِتًا منه أو مع غَيْرِهِ فَلَيْسَ له وَإِنَّمَا سَلَبُهُ ما أُخِذَ من يَدَيْهِ أو مِمَّا على بَدَنِهِ أو تَحْتَ بَدَنِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ كان في سَلَبِهِ سِوَارُ ذَهَبٍ أو خَاتَمٌ أو تَاجٌ أو مِنْطَقَةٌ فيها نَفَقَةٌ فَلَوْ ذَهَبَ ذَاهِبٌ إلَى أَنَّ هذا
____________________

(4/142)


مِمَّا عليه من سَلَبِهِ كان مَذْهَبًا وَلَوْ قال ليس هذا من عِدَّةِ الْحَرْبِ وَإِنَّمَا له سَلَبُ الْمَقْتُولِ الذي هو له سِلَاحٌ كان وَجْهًا وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَا يُخَمَّس السَّلْبُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَعَارَضَنَا مُعَارِضٌ فَذَكَر أَنَّ عُمَرَ بن الْخَطَّابِ قال إنَّا كنا لَا نُخَمِّس السَّلَب وَأَنَّ سَلَبَ الْبَرَاءِ قد بَلَغَ شيئا كَثِيرًا وَلَا أَرَى أَنِّي إلَّا خَامِسُهُ قال فَخَمَّسَهُ وَذُكِرَ عن بن عَبَّاسٍ أَنَّهُ قال السَّلَبُ من الْغَنِيمَةِ وَفِيهِ الْخُمُسُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فإذا قال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( من قَتَلَ قَتِيلًا فَلَهُ سَلَبُهُ ) فَآخُذُ خُمُسَ السَّلَبِ أَلَيْسَ إنَّمَا يَكُونُ لِصَاحِبِهِ أَرْبَعَةُ أَخْمَاسِهِ لَا كُلُّهُ وإذا ثَبَتَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم شَيْءٌ لم يَجُزْ تَرْكُهُ فَإِنْ قال قَائِلٌ فَلَعَلَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى السَّلَبَ أَنَّهُ لم يَكُنْ ذَا خَطَرٍ وَعُمَرُ يُخْبِرُ أَنَّهُ لم يَكُنْ يُخَمِّسُهُ وَإِنَّمَا خَمَّسَهُ حين بَلَغَ مَالًا كَثِيرًا فَالسَّلَبُ إذَا كان غنيمه فَأَخْرَجْنَاهُ من أَنْ يَكُونَ حُكْمُهُ حُكْمَهَا وَقُلْنَا قد يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ قَوْلُ اللَّهِ تَعَالَى { فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ } على أَكْثَرِ الْغَنِيمَةِ لَا على كُلِّهَا فَيَكُونُ السَّلَبُ مِمَّا لم يُرَدَّ من الْغَنِيمَةِ وَصَفِيُّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وما غَنِمَ مَأْكُولًا فَأَكَلَهُ من غَنِمَهُ وَيَكُونُ هذا بِدَلَالَةِ السُّنَّةِ وما بَقِيَ تَحْتَمِلُهُ الْآيَةُ وإذا كان النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى السَّلَبَ من قَتَلَ لم يَجُزْ عِنْدِي وَاَللَّهُ أَعْلَمُ أَنْ يُخَمَّسَ وَيُقْسَمَ إذْ كان اسْمُ السَّلَبِ يَكُونُ كَثِيرًا وَقَلِيلًا ولم يَسْتَثْنِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قَلِيلَ السَّلَبِ وَلَا كَثِيرَهُ أَنْ يَقُولَ يعطي الْقَلِيلُ من السَّلْبِ دُونَ الْكَثِيرِ وَنَقُولُ دَلَّتْ السُّنَّةُ أَنَّهُ إنَّمَا أَرَادَ بِمَا يُخَمَّس ما سِوَى السَّلَبِ من الْغَنِيمَةِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَهَذِهِ الرِّوَايَةُ من خُمْسِ السَّلَبِ عن عُمَرَ لَيْسَتْ من رِوَايَتِنَا وَلَهُ رِوَايَةٌ عن سَعْدِ بن أبي وَقَّاصٍ في زَمَانِ عُمَرَ تُخَالِفُهَا أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن الْأَسْوَدِ بن قَيْسٍ عن رَجُلٍ من قَوْمِهِ يُسَمَّى سِيَرَ بن عَلْقَمَةَ قال بَارَزْت رَجُلًا يوم الْقَادِسِيَّةِ فَقَتَلْته فَبَلَغَ سَلَبُهُ اثْنَيْ عَشْرَ أَلْفًا فَنَفَّلَنِيهِ سَعْدُ بن أبي وَقَّاصٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَاثْنَيْ عَشْرَ أَلْفًا كَثِيرٌ - * الْوَجْهُ الثَّانِي من النَّفْلِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أخبرنا مَالِكٌ عن نَافِعٍ عن بن عُمَرَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بَعَثَ سَرِيَّةً فيها عبد اللَّهِ بن عُمَرَ قِبَلَ نَجْدٍ فَغَنِمُوا إبِلًا كَثِيرَةً فكانت ( ( ( كانت ) ) ) سُهْمَانُهُمْ إثني عَشْرَ بَعِيرًا أو أَحَدَ عَشْرَ بَعِيرًا ثُمَّ نُفِلُوا بَعِيرًا بَعِيرًا أخبرنا مَالِكٌ عن أبي الزِّنَادِ عن الْأَعْرَجِ أَنَّهُ سمع سَعِيدَ بن الْمُسَيِّبِ يقول كان الناس يُعْطَوْنَ النَّفَلَ من الْخُمُسِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَحَدِيثُ بن عُمَرَ يَدُلُّ على أَنَّهُمْ إنَّمَا أُعْطُوا مَالَهُمْ مِمَّا أَصَابُوا على أَنَّهُمْ نُفِلُوا بَعِيرًا بَعِيرًا وَالنَّفَلُ هو شَيْءٌ زِيدُوهُ غَيْرُ الذي كان لهم وَقَوْلُ بن الْمُسَيِّبِ يُعْطُونَ النَّفَلَ من الْخُمُسِ كما قال إنْ شَاءَ اللَّهُ وَذَلِكَ من خُمُسِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فإن له خمس ( ( ( خمسا ) ) ) الخمس من كل غَنِيمَةٍ فَكَانَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يَضَعُهُ حَيْثُ أَرَاهُ اللَّهُ كما يَضَعُ سَائِرَ مَالِهِ فَكَانَ الذي يُرِيهِ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى ما فيه صَلَاحُ الْمُسْلِمِينَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وما سِوَى سَهْمِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم من جَمِيعِ الْخُمُسِ لِمَنْ سَمَّاهُ اللَّهُ عز وجل له فَلَا يَتَوَهَّمْ عَالَمٌ أَنْ يَكُونَ قَوْمٌ حَضَرُوا فَأَخَذُوا مَالَهُمْ وَأُعْطُوا مِمَّا لِغَيْرِهِمْ إلَّا أَنْ يَطَّوَّعَ بِهِ عليهم غَيْرُهُمْ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَالنَّفَلُ في هذا الْوَجْهِ من سَهْمِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَيَنْبَغِي لِلْإِمَامِ أَنْ يَجْتَهِدَ فإذا كَثُرَ الْعَدُوُّ وَاشْتَدَّتْ الشَّوْكَةُ وَقَلَّ من بِإِزَائِهِ من الْمُسْلِمِينَ نَفَل منه اتِّبَاعًا لِسُنَّةِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وإذا لم يَكُنْ ذلك لم يُنَفِّلْ وَذَلِكَ أَنَّ أَكْثَرَ مَغَازِي النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَسَرَايَاهُ لم يَكُنْ فيها أَنْفَالٌ من هذا الْوَجْهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَالنَّفَلُ في أَوَّلِ مَغْزًى وَالثَّانِي وَغَيْرِ ذلك سَوَاءٌ على ما وَصَفْت من الِاجْتِهَادِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَاَلَّذِي يَخْتَارُ من أَرْضَى من أَصْحَابِنَا أَنْ لَا يُزَادَ أَحَدٌ على مَالِهِ لَا يُعْطَى غير الْأَخْمَاسِ أو السَّلَبِ لِلْقَاتِلِ وَيَقُولُونَ لم نَعْلَمْ أَحَدًا من الْأَئِمَّةِ زَادَ أَحَدًا على حَظِّهِ من سَلَبٍ أو سَهْمًا من مَغْنَمٍ إلَّا أَنْ يَكُونَ ما وَصَفْت من كَثْرَةِ الْعَدُوِّ وَقِلَّةِ الْمُسْلِمِينَ فَيُنْفَلُونَ وقد رَوَى بَعْضُ الشَّامِيِّينَ في النَّفَلِ في الْبَدْأَةِ وَالرَّجْعَةِ الثُّلُثُ
____________________

(4/143)


في وَاحِدَةٍ وَالرُّبْعُ في الْأُخْرَى وَرِوَايَةُ بن عُمَرَ أَنَّهُ نُفِلَ نِصْفَ السُّدُسِ فَهَذَا يَدُلُّ على أَنَّهُ ليس لِلنَّفَلِ حَدٌّ لَا يُجَاوِزُهُ الْإِمَامُ وَأَكْثَرُ مَغَازِي رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لم يَكُنْ فيها أنفال فإذا كان لِلْإِمَامِ أَنْ لَا يَنْفُلَ فَنَفَلَ فَيَنْبَغِي لِتَنْفِيلِهِ أَنْ يَكُونَ على الِاجْتِهَادِ غير مَحْدُودٍ - * الْوَجْهُ الثَّالِثُ من النَّفَلِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال بَعْضُ أَهْلِ الْعِلْمِ إذَا بَعَثَ الْإِمَامُ سَرِيَّةً أو جَيْشًا فقال لهم قبل اللِّقَاءِ من غَنِمَ شيئا فَهُوَ له بَعْدَ الْخُمُسِ فَذَلِكَ لهم على ما شَرَطَ الْإِمَامُ لِأَنَّهُمْ على ذلك غَزَوَا وَبِهِ رَضُوا وَقَالُوا يُخَمَّسُ جَمِيعُ ما أَصَابَ كُلَّ وَاحِدٍ منهم غَيْرُ السَّلَبِ في إقْبَالِ الْحَرْبِ وَذَهَبُوا في هذا إلَى أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يوم بَدْرٍ قال ( من أَخَذَ شيئا فَهُوَ له ) وَذَلِكَ قبل نُزُولِ الْخُمُسِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ ولم أَعْلَمْ شيئا يَثْبُتُ عِنْدَنَا عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم إلَّا ما وَصَفْنَا من قِسْمَةِ الْأَرْبَعَةِ الْأَخْمَاسِ بين من حَضَرَ الْقِتَالَ وَأَرْبَعَةِ أَخْمَاسِ الْخَمْسِ على أَهْلِهِ وَوَضْعِهِ سَهْمَهُ حَيْثُ أَرَاهُ اللَّهُ عز وجل وهو خُمُسُ الْخَمْسِ وَهَذَا أَحَبُّ إلَيَّ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ وَلِهَذَا مَذْهَبٌ وَذَلِكَ أَنْ يُقَالَ إنَّمَا قَاتَلَ هَؤُلَاءِ على هذا الشَّرْطِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ - * كَيْفَ تَفْرِيقُ الْقَسْمِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَكُلُّ ما حُصِّلَ مِمَّا غُنِمَ من أَهْلِ دَارِ الْحَرْبِ من شَيْءٍ قَلَّ أو كَثُرَ من دَارٍ أو أَرْضٍ وَغَيْرِ ذلك من الْمَالِ أو سَبْيٍ قُسِمَ كُلُّهُ إلَّا الرِّجَالَ الْبَالِغِينَ فَالْإِمَامُ فِيهِمْ بِالْخِيَارِ بين أَنْ يَمُنَّ على من رَأَى منهم أو يَقْتُلَ أو يفادى أو يَسْبِيَ وَإِنْ مَنَّ أو قَتَلَ فَذَلِكَ له وَإِنْ سَبَى أو فَادَى فَسَبِيلُ ما سَبَى وما أَخَذَ مِمَّا فَادَى سَبِيلُ ما سِوَاهُ من الْغَنِيمَةِ قال وَذَلِكَ إذَا أَخَذَ منهم شيئا على إطْلَاقِهِمْ فَأَمَّا أَنْ يَكُونَ أَسِيرٌ من الْمُسْلِمِينَ فَيُفَادِيه بِأَسِيرَيْنِ أو أَكْثَرَ فَذَلِكَ له وَلَا شَيْءَ لِلْمُسْلِمِينَ على من فَادَى من الْمُسْلِمِينَ بِأَسَارَى الْمُشْرِكِينَ وإذا جَازَ له أَنْ يَمُنَّ عليهم فَلَا يَعُودَ على الْمُسْلِمِينَ منه مَنْفَعَةٌ يَقْبِضُونَهَا كان أَنْ يَسْتَخْرِجَ أَسِيرًا من الْمُسْلِمِينَ أَنْفَعَ وَأُولَى أَنْ يَجُوزَ أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن أَيُّوبَ عن أبي قِلَابَةَ عن أبي الْمُهَلَّبِ عن عِمْرَانَ بن حُصَيْنٍ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَادَى رَجُلًا بِرَجُلَيْنِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وفي الرَّجُلِ يَأْسِرُهُ الرَّجُلُ فَيُسْتَرَقُّ أو تُؤْخَذُ منه الْفِدْيَةُ قَوْلَانِ أَحَدُهُمَا ما أُخِذَ منه كَالْمَالِ يُغْنَم وَأَنَّهُ إنْ اُسْتُرِقَّ فَهُوَ كَالذُّرِّيَّةِ وَذَلِكَ يُخَمَّس وَأَرْبَعَةُ أَخْمَاسِهِ بين جَمَاعَةِ من حَضَرَ فَلَا يَكُونُ ذلك لِمَنْ أَسَرَهُ وَهَذَا قَوْلٌ صَحِيحٌ لَا أَعْلَمُ خَبَرًا ثَابِتًا يُخَالِفُهُ وقد قِيلَ الرَّجُلُ مُخَالِفٌ لِلسَّبْيِ وَالْمَالِ لِأَنَّ عليه الْقَتْلَ فَهُوَ لِمَنْ أَخَذَهُ وما أُخِذَ منه فَلِمَنْ أَخَذَهُ كما يَكُونُ سَلَبُهُ لِمَنْ قَتَلَهُ لِأَنَّ أَخْذَهُ أَشَدُّ من قَتْلِهِ وَهَذَا مَذْهَبٌ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ فَيَنْبَغِي لِلْإِمَامِ أَنْ يَعْزِلَ خُمُسَ ما حُصِّلَ بعد ما وَصَفْنَا كَامِلًا وَيُقِرَّ أَرْبَعَةَ أَخْمَاسِهِ وَيَحْسِبَ من حَضَرَ الْقِتَالَ من الرِّجَالِ الْمُسْلِمِينَ الْبَالِغِينَ وَيَعْرِفَ من حَضَرَ من أَهْلِ الذِّمَّةِ وَغَيْرِ الْبَالِغِينَ من الْمُسْلِمِينَ وَمِنْ النِّسَاءِ فَيُنَفِّلُهُمْ شيئا فَمَنْ رَأَى أَنْ يُنَفِّلَهُمْ من الْأَرْبَعَةِ الْأَخْمَاسِ عزل لهم نَفَّلَهُمْ وَسَيُذْكَرُ هذا في مَوْضِعِهِ إنْ شَاءَ اللَّهُ ثُمَّ يَعْرِفُ عَدَدَ الْفُرْسَانِ وَالرَّجَّالَةِ من بَالِغِي الْمُسْلِمِينَ الَّذِينَ حَضَرُوا الْقِتَالَ فَيَضْرِبُ لِلْفَارِسِ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَلِلرَّاجِلِ سَهْمًا فيسوى بين الرَّاجِلِ وَالرَّاجِلِ فَيُعْطَيَانِ سَهْمًا سَهْمًا وَيَفْضُلُ ذُو الْفَرَسِ فإن اللَّهَ عز وجل نَدَبَ إلَى إتخاذ الْخَيْلِ فقال { وَأَعِدُّوا لهم ما اسْتَطَعْتُمْ من قُوَّةٍ } الْآيَةَ فَأَطَاعَ في الرِّبَاطِ وَكَانَتْ عليه مُؤْنَةٌ في اتِّخَاذِهِ وَلَهُ غَنَاءٌ بِشُهُودِهِ عليه ليس الرَّاجِلُ شَبِيهًا بِهِ أخبرنا الثِّقَةُ عن إِسْحَاقَ الْأَزْرَقِ عن عبد اللَّهِ عن نَافِعٍ عن بن عُمَرَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ضَرَبَ لِلْفَرَسِ بِسَهْمَيْنِ وَلِلْفَارِسِ بِسَهْمٍ فَزَعَمَ بَعْضُ الناس أَنَّهُ لَا يُعْطَى فَرَسٌ إلَّا سَهْمًا وَفَارِسٌ سَهْمًا وَلَا يَفْضُلُ فَرَسٌ على مُسْلِمٍ فَقُلْت لِبَعْضِ من يَذْهَبُ مَذْهَبَهُ هو كَلَامٌ عَرَبِيٌّ وَإِنَّمَا يعطى الْفَارِسَ بِسَبَبِ الْقُوَّةِ وَالْغَنَاءِ
____________________

(4/144)


مع السُّنَّةِ وَالْفَرَسُ لَا يَمْلِكُ شيئا إنَّمَا يَمْلِكُهُ فَارِسُهُ وَلَا يُقَالُ لَا يَفْضُلُ فَرَسٌ على مُسْلِمٍ وَالْفَرَسُ بَهِيمَةٌ لَا يُقَاسُ بِمُسْلِمٍ وَلَوْ كان هذا كما قال صَاحِبُك لم يَجُزْ أَنْ يُسَوَّى بين فَرَسٍ وَمُسْلِمٍ وفي قَوْلِهِ وَجْهَانِ أَحَدُهُمَا خِلَافُ السُّنَّةِ وَالْآخَرُ قِيَاسُهُ الْفَرَسَ بِالْمُسْلِمِ وهو لو كان قِيَاسًا له دخل عليه أَنْ يَكُونَ قد سَوَّى فَرَسًا بِمُسْلِمٍ وقال بَعْضُ أَصْحَابِهِ بِقَوْلِنَا في سُهْمَانِ الْخَيْلِ وقال هذه السُّنَّةُ التي لَا يَنْبَغِي خِلَافُهَا ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَأَحَبُّ الْأَقَاوِيلِ إلَيَّ وَأَكْثَرُ قَوْلِ أَصْحَابِنَا أَنَّ الْبَرَاذِينَ وَالْمَقَارِيفِ يُسْهَمُ لها سَهْمَانِ الْعَرَبِيَّةِ وَلِأَنَّهَا قد تُغْنِي غَنَاءَهَا في كَثِيرٍ من الْمَوَاطِنِ وَاسْمُ الْخَيْلِ جَامِعٌ لها وقد قِيلَ يَفْضُلُ الْعَرَبِيُّ على الْهَجِينِ وإذا حَضَرَ الرَّجُلُ بِفَرَسَيْنِ أو أَكْثَرَ لم يُسْهَمْ إلَّا لِفَرَسٍ وَاحِدٍ وَلَوْ جَازَ أَنْ يُسْهَمَ لِاثْنَيْنِ جَازَ أَنْ يُسْهَمَ لِأَكْثَرَ وهو لَا يُلْفَى أَبَدًا إلَّا على وَاحِدٍ وَلَوْ تَحَوَّلَ عنه كان تَارِكًا له آخذا ( ( ( آخذه ) ) ) لِمِثْلِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَيْسَ فِيمَا قُلْت من أَنْ لَا يُسْهَمَ إلَّا لِفَرَسٍ وَاحِدٍ وَلَا خِلَافَهُ خَبَرٌ يَثْبُتُ مِثْلُهُ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ وَفِيهِ أَحَادِيثُ مُنْقَطِعَةٌ أَشْبَهَهَا أَنْ يَكُونَ ثَابِتًا أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن هِشَامِ بن عُرْوَةَ عن يحيى بن سَعِيدِ بن عَبَّادِ بن عبد اللَّهِ بن الزُّبَيْرِ أَنَّ الزُّبَيْرَ بن الْعَوَّامِ كان يَضْرِبُ في الْمَغْنَمِ بِأَرْبَعَةِ أَسْهُمٍ سَهْمًا له وَسَهْمَيْنِ لِفَرَسِهِ وَسَهْمًا في ذِي الْقُرْبَى ( قال الشَّافِعِيُّ ) يَعْنِي وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ بِسَهْمِ ذِي الْقُرْبَى سَهْمِ صَفِيَّةَ أُمِّهِ وقد شَكَّ سُفْيَانُ أَحَفِظَهُ عن هِشَامٍ عن يحيى سَمَاعًا ولم يَشُكَّ سُفْيَانُ أَنَّهُ من حديث هِشَامٍ عن يحيى هو وَلَا غَيْرُهُ مِمَّنْ حَفِظَهُ عن هِشَامٍ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَحَدِيثُ مَكْحُولٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم مُرْسَلٌ أَنَّ الزُّبَيْرَ حَضَرَ خَيْبَرَ بِفَرَسَيْنِ فَأَعْطَاهُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم خَمْسَةَ أَسْهُمٍ سَهْمًا له وَأَرْبَعَةَ أَسْهُمٍ لفرسيه ( ( ( لفرسه ) ) ) وَلَوْ كان كما حَدَّثَ مَكْحُولٍ أَنَّ الزُّبَيْرَ حَضَرَ خَيْبَرَ بِفَرَسَيْنِ فَأَخَذَ خَمْسَةَ أَسْهُمٍ كان وَلَدُهُ أَعْرَفَ بِحَدِيثِهِ وَأَحْرَصَ على ما فيه زِيَادَةٌ من غَيْرِهِمْ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَا يُسْهَمُ لِرَاكِبِ دَابَّةٍ غَيْرِ الْفَرَسِ لَا بَغْلٍ وَلَا حِمَارٍ وَلَا بَعِيرٍ وَلَا فِيلٍ وَلَا غَيْرِهِ وَيَنْبَغِي لِلْإِمَامِ أَنْ يَتَعَاهَدَ الْخَيْلَ فَلَا يُدْخِلَ إلَّا شَدِيدًا وَلَا يُدْخِلَ حَطِمًا وَلَا قَحْمًا ضَعِيفًا وَلَا ضَرْعًا وَلَا أَعْجَفَ رَازِحًا فَإِنْ غَفَلَ فَشُهِدَ رَجُلٌ على وَاحِدٍ من هذه فَقَدْ قِيلَ لَا يُسْهَمُ له لِأَنَّهُ ليس لِوَاحِدٍ منها غَنَاءُ الْخَيْلِ التي أَسْهَمَ لها رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ولم نَعْلَمْهُ أَسْهَمَ لِأَحَدٍ فِيمَا مَضَى على مِثْلِ هذه الدَّوَابِّ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ قال رَجُلٌ أُسْهِمُ لِلْفَرَسِ كما أُسْهِمُ لِلرَّجُلِ ولم يُقَاتِلْ كانت شُبْهَةً وَلَكِنْ في الْحَاضِرِ غَيْرُ الْمُقَاتِلِ الْعَوْنُ بِالرَّأْيِ وَالدُّعَاءِ وَإِنَّ الْجَيْشَ قد يُنْصَرُونَ بِأَضْعَفِهِمْ وَأَنَّهُ قد لَا يُقَاتِلُ ثُمَّ يُقَاتِلُ وَفِيهِمْ مَرْضَى فأعطى سَهْمَهُ سُنَّةً وَلَيْسَتْ في فَرَسِ ضَرْعٍ وَلَا قَحْمٍ وَلَا وَاحِدٍ مِمَّا وَصَفْنَا من هذه الْمَعَانِي ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَإِنَّمَا أُسْهِمَ لِلْفَارِسِ بِسَهْمِ فَارِسٍ إذَا حَضَرَ شيئا من الْحَرْبِ فَارِسًا قَبْل أَنْ تَنْقَطِعَ الْحَرْبُ فَأَمَّا إنْ كان فَارِسًا إذَا دخل بِلَادَ الْعَدُوِّ وكان فَارِسًا بَعْدَ انْقِطَاعِ الْحَرْبِ وَقَبْلَ جَمْعِ الْغَنِيمَةِ فَلَا يُسْهَمُ له بِسَهْمِ فَارِسٍ قال وقال بَعْضُ الناس إذَا دخل بِلَادَ الْعَدُوِّ فَارِسًا ثُمَّ مَاتَ فَرَسُهُ أُسْهِمَ له سَهْمُ فَارِسٍ وَإِنْ أَفَادَ فَرَسًا بِبِلَادِ الْعَدُوِّ قبل الْقِتَالِ فَحَضَرَ عليه لم يُسْهَمْ له ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَقِيلَ له وَلِمَ أَسْهَمْت له إذَا دخل أَدْنَى بِلَادِ الْعَدُوِّ فَارِسًا وَإِنْ لم يَحْضُرْ الْقِتَالَ فَارِسًا قال لِأَنَّهُ قد يَثْبُتُ في الدِّيوَانِ فَارِسًا قِيلَ فَقَدْ يَثْبُتُ هو في الدِّيوَانِ فَإِنْ مَاتَ فَلَا يُسْهَمُ له إلَّا أَنْ يَمُوتَ بعد ما تُحْرَزُ الْغَنِيمَةُ قِيلَ فَقَدْ أُثْبِتَ هو وَفَرَسُهُ في الدِّيوَانِ فَزَعَمْت أَنَّ الْمَوْتَ قبل إحْرَازِ الْغَنِيمَةِ وَإِنْ حَضَرَ الْقِتَالَ يُقْطَعُ حَظُّهُ في الْغَنِيمَةِ وأن مَوْتَ فَرَسِهِ قبل حُضُورِ الْقِتَالِ لَا يَقْطَعُ حَظَّهُ قبل فعليه ( ( ( فعله ) ) ) مؤنة وقد وافى ( ( ( أوفى ) ) ) أَدْنَى بِلَادِ الْعَدُوِّ قِيلَ فَذَلِكَ كُلُّهُ يَلْزَمُك في نَفْسِهِ وَيَلْزَمُك في الْفَرَسِ أَرَأَيْت الخرساني ( ( ( الخراساني ) ) ) أو الْيَمَانِيَّ يَقُودُ الْفَرَسَ لِلرُّومِ حتى إذَا لم يَكُنْ بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَدْنَى بِلَاد الْعَدُوِّ إلَّا مِيلٌ فَمَاتَ فَرَسُهُ أَيُسْهَمُ لِفَرَسِهِ قال لَا قِيلَ فَهَذَا قد تَكَلَّفَ من الْمُؤْنَةِ أَكْثَرَ مِمَّا يَتَكَلَّفُ رَجُلٌ من أَهْلِ الثُّغُورِ ابْتَاعَ فَرَسًا ثُمَّ غَزَا عليه فَأَمْسَى بِأَدْنَى بِلَادِ الْعَدُوِّ ثُمَّ مَاتَ فَرَسُهُ فَزَعَمْت أَنَّك تُسْهِمُ له وَلَوْ كُنْت بِالْمُؤْنَةِ
____________________

(4/145)


التي لَزِمَتْهُ في الْفَرَسِ تُسْهِمُ له كان هذا أَوْلَى أَنْ تَحْرِمَهُ من الذي تَكَلَّفَ أَكْثَرَ مِمَّا تَكَلَّفَ فَحَرَمْته ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ حَاصَرَ قَوْمٌ مَدِينَةً فَكَانُوا لَا يُقَاتِلُونَ إلَّا رَجَّالَةً أو غَزَا قَوْمٌ في الْبَحْرِ فَكَانُوا لَا يُقَاتِلُونَ إلَّا رَجَّالَةً لَا يَنْتَفِعُونَ بِالْخَيْلِ في وَاحِدٍ من الْمَعْنَيَيْنِ أعطى الْفَارِسُ سَهْمَ الْفَارِسِ لم يَنْقُصْ منه ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ دخل رَجُلٌ يُرِيدُ الْجِهَادَ فلم يُجَاهِدْ أُسْهِمَ له وَلَوْ دخل أَجِيرٌ يُرِيدُ الْجِهَادَ فَقَدْ قِيلَ يُسْهَمُ له وَقِيلَ يُخَيِّرُ بين أَنْ يُسْهَمَ له وَيَطْرَحَ الْإِجَارَةَ أو الْإِجَارَةِ وَلَا يُسْهَمُ له وقد قِيلَ يُرْضَخُ له (1)
____________________
1- قال الشَّافِعِيُّ وَلَوْ انْفَلَتَ أَسِيرٌ في أَيْدِي الْعَدُوِّ قبل أَنْ تُحْرَزَ الْغَنِيمَةُ فَقَدْ قِيلَ لَا يُسْهَمُ له إلَّا أَنْ يَكُونَ قِتَالٌ فَيُقَاتِلُ فَأَرَى أَنْ يُسْهَمَ له وقد قِيلَ يُسْهَمُ له ما لم تُحْرَزْ الْغَنِيمَةُ وَلَوْ دخل قَوْمٌ تُجَّارٌ فَقَاتَلُوا لم أَرَ بَأْسًا أَنْ يُسْهَمَ لهم وقد قِيلَ لَا يُسْهَمُ لهم ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَأَمَّا الذِّمِّيُّ غَيْرُ الْبَالِغِ وَالْمَرْأَةُ يُقَاتِلُونَ فَلَا يُسْهَمُ لهم وَيَرْضَخُ لهم وكان أَحَبَّ إلَيَّ في الذِّمِّيِّ لو اُسْتُؤْجِرَ بِشَيْءٍ من غَيْرِ الْغَنِيمَةِ أو الْمَوْلُودُ في بِلَادِ الْحَرْبِ يُرْضَخُ له وَيُرْضَخُ لِمَنْ قَاتَلَ أَكْثَرَ مِمَّا يُرْضَخُ لِمَنْ لم يُقَاتِلْ وَلَيْسَ لذلك ( ( ( ذلك ) ) ) عِنْدِي حَدٌّ مَعْرُوفٌ يُعْطَوْنَ من الخرثى وَالشَّيْءِ الْمُتَفَرِّقِ مِمَّا يُغْنَمُ وَلَوْ قال قَائِلٌ يُرْضَخُ لهم من جَمِيعِ الْمَالِ كان مَذْهَبًا وَأَحَبُّ إلَيَّ أَنْ يُرْضَخَ لهم من الْأَرْبَعَةِ الْأَسْهُمِ لِأَنَّهُمْ حَضَرُوا الْقِتَالَ وَالسُّنَّة بِالرَّضْخِ لهم بِحُضُورِهِمْ كما كانت بِالْإِسْهَامِ لِغَيْرِهِمْ بِحُضُورِهِمْ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَإِنْ جاء مَدَدٌ لِلْمُسْلِمِينَ بِلَادَ الْحَرْبِ قبل أَنْ تَنْقَطِعَ الْحَرْبُ فَحَضَرُوا من الْحَرْبِ شيئا قَلَّ أو كَثُرَ شُرِكُوا في الْغَنِيمَةِ وَإِنْ لم يَأْتُوا حتى تَنْقَطِعَ الْحَرْبُ وَلَا يَكُونُ عِنْدَ الْغَنِيمَةِ مَانِعٌ لها لم يُشْرِكُوهُمْ وَلَوْ جاؤوا بعد ما أُحْرِزَتْ الْغَنِيمَةُ ثُمَّ كان قِتَالٌ بَعْدَهَا فَإِنْ غَنِمُوا شيئا حَضَرُوهُ شُرِكُوا فيه وَلَا يُشْرِكُونَ فِيمَا أُحْرِزَ قبل حُضُورِهِمْ وَلَوْ أَنَّ قَائِدًا فَرَّقَ جُنْدَهُ في وَجْهَيْنِ فَغَنِمَتْ إحْدَى الْفِرْقَتَيْنِ ولم تَغْنَمْ الْأُخْرَى أو بَعَثَ سَرِيَّةً من عَسْكَرٍ أو خَرَجَتْ هِيَ فَغَنِمَتْ في بِلَادِ الْعَدُوِّ ولم يَغْنَمْ الْعَسْكَرُ أو غَنِمَ الْعَسْكَرُ ولم تَغْنَمْ السَّرِيَّةُ شَرَكَ كُلُّ وَاحِدٍ من الْفَرِيقَيْنِ صَاحِبَهُ لِأَنَّهُ جَيْشٌ وَاحِدٌ كلهم ردء ( ( ( رد ) ) ) لِصَاحِبِهِ قد مَضَتْ خَيْلُ الْمُسْلِمِينَ فَغَنِمَتْ بِأَوْطَاسٍ غَنَائِمَ كَثِيرَةً وَأَكْثَرَ الْعَسْكَرُ ( حُنَيْنٍ ) فَشَرِكُوهُمْ وَهُمْ مع رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ كان قَوْمٌ مُقِيمِينَ بِبِلَادِهِمْ فَخَرَجَتْ منهم طَائِفَةٌ فَغَنِمُوا لم يُشْرِكْهُمْ الْمُقِيمُونَ وَإِنْ كان منهم قَرِيبًا لِأَنَّ السَّرَايَا كانت تَخْرُجُ من الْمَدِينَةِ فَتَغْنَمُ وَلَا يُشْرِكُهُمْ أَهْلُ الْمَدِينَةِ وَلَوْ أَنَّ إمَامًا بَعَثَ جَيْشَيْنِ على كل وَاحِدٍ مِنْهُمَا قَائِدٌ وَأَمَرَ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا أَنْ يَتَوَجَّهَ نَاحِيَةً غَيْرِ نَاحِيَةِ صَاحِبِهِ من بِلَادِ عَدُوٍّ فغنم ( ( ( غنم ) ) ) أَحَدُ الْجَيْشَيْنِ لم يُشْرِكْهُمْ الْآخَرُونَ فَإِنْ اجْتَمَعُوا فَغَنِمُوا مُجْتَمِعِينَ فَهُمْ كَجَيْشٍ وَاحِدٍ وَيَرْفَعُونَ الْخُمُسَ إلَى الْإِمَامِ وَلَيْسَ وَاحِدٌ من الْقَائِدَيْنِ بِأَحَقَّ بِوِلَايَةِ الْخُمُسِ إلَى أَنْ يُوصِلَهُ إلَى الْإِمَامِ من الْآخَرِ وَهُمَا فيه شَرِيكَانِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَلَوْ غَزَتْ جَمَاعَةٌ بَاغِيَةٌ مع جَمَاعَةٍ أَهْلِ عَدْلٍ شَرِكُوهُمْ في الْغَنِيمَةِ وَلِأَهْلِ الْعَدْلِ بِطَاعَةِ الْإِمَامِ أَنْ يَلُوا الْخُمُسَ دُونَهُمْ حتى يُوصِلُوهُ إلَى الْإِمَامِ - * سَنُّ تَفْرِيقِ الْقَسْمِ - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال اللَّهُ تَبَارَكَ اسْمُهُ { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ } الْآيَةَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) أخبرنا مُطَرِّفٌ عن مَعْمَرٍ عن الزُّهْرِيِّ أَنَّ مُحَمَّدَ بن جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ أخبره عن أبيه قال لَمَّا قَسَمَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى بين بَنِي هَاشِمٍ وَبَنِي الْمُطَّلِبِ أَتَيْته أنا وَعُثْمَانُ بن عَفَّانَ فَقُلْنَا يا رَسُولَ اللَّهِ هَؤُلَاءِ إخْوَانُنَا من بَنِي هَاشِمٍ لَا يُنْكَرُ فَضْلُهُمْ لِمَكَانِك الذي وَضَعَك اللَّهُ بِهِ منهم أَرَأَيْت إخْوَانَنَا من بَنِي الْمُطَّلِبِ أَعْطَيْتهمْ وَتَرَكْتنَا أو مَنَعْتنَا وَإِنَّمَا قَرَابَتُنَا وَقَرَابَتُهُمْ وَاحِدَةٌ فقال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( إنَّمَا بَنُو هَاشِمٍ وَبَنُو الْمُطَّلِبِ شَيْءٌ وَاحِدٌ هَكَذَا وَشَبَّكَ بين أَصَابِعِهِ ) أخبرنا الرَّبِيعُ قال أخبرنا الشَّافِعِيُّ قال أخبرنا أَحْسَبُهُ دَاوُد الْعَطَّارَ عن بن الْمُبَارَكِ عن يُونُسَ عن بن شِهَابٍ الزُّهْرِيِّ عن بن الْمُسَيِّبِ عن جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِمِثْلِ مَعْنَاهُ أخبرنا الثِّقَةُ عن مُحَمَّد

(4/146)


بن إِسْحَاقَ عن الزُّهْرِيِّ عن بن الْمُسَيِّبِ عن جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِمِثْلِ مَعْنَاهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَذَكَرْت لِمُطَرِّفِ بن مَازِنٍ أَنَّ يُونُسَ وبن إِسْحَاقَ رَوَيَا حَدِيثَ بن شِهَابٍ عن بن الْمُسَيِّبِ فقال مُطَرِّفٌ حدثنا مَعْمَرٌ كما وَصَفْت وَلَعَلَّ بن شِهَابٍ رَوَاهُ عنهما مَعًا أخبرنا عَمِّي محمد بن عَلِيِّ بن شَافِعٍ عن عَلِيِّ بن الْحُسَيْنِ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم مثله وزاد ( لَعَنَ اللَّهُ من فَرَّقَ بين بنى هَاشِمٍ وَبَنِي الْمُطَّلِبِ ) ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَأَخْبَرَنَا عن الزُّهْرِيِّ عن بن الْمُسَيِّبِ عن جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ قال قَسَمَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى بين بَنِي هَاشِمٍ وَبَنِي الْمُطَّلِبِ ولم يُعْطِ منه أَحَدًا من بَنِي عبد شَمْسٍ وَلَا بَنِي نَوْفَلٍ شيئا ( قال الشَّافِعِيُّ ) فيعطي جَمِيعُ سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى حَيْثُ كَانُوا لَا يَفْضُلُ منهم أَحَدٌ حَضَرَ الْقِتَالَ على أَحَدٍ لم يَحْضُرْهُ إلَّا بِسَهْمِهِ في الْغَنِيمَةِ كَسَهْمِ الْعَامَّةِ وَلَا فَقِيرٌ على غَنِيٍّ ويعطي الرَّجُلُ سَهْمَيْنِ وَالْمَرْأَةُ سَهْمًا ويعطي الصَّغِيرُ منهم وَالْكَبِيرُ سَوَاءً وَذَلِكَ أَنَّهُمْ إنَّمَا أُعْطُوا بِاسْمِ الْقَرَابَةِ وَكُلُّهُمْ يَلْزَمُهُ اسْمُ الْقَرَابَةِ فَإِنْ قال قَائِلٌ قد أَعْطَى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم بَعْضَهُمْ مِائَةَ وَسْقٍ وَبَعْضَهُمْ أَقَلَّ ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَكُلُّ من لَقِيت من عُلَمَاءِ أَصْحَابِنَا لم يَخْتَلِفُوا فِيمَا وَصَفْت من التَّسْوِيَةِ بَيْنَهُمْ وَبِأَنَّهُ إنَّمَا قِيلَ أَعْطَى فُلَانًا كَذَا لِأَنَّهُ كان ذَا وَلَدٍ فَقِيلَ أَعْطَاهُ كَذَا وَإِنَّمَا أَعْطَاهُ حَظَّهُ وَحَظَّ عِيَالِهِ وَالدَّلَالَةُ على صِحَّةِ ما حَكَيْت مِمَّا قالوا عَنْهُمْ ما وَصَفْت من اسْمِ الْقَرَابَةِ وَأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَاهُ من حَضَرَ خَيْبَرَ وَمَنْ لم يَحْضُرْهَا وَأَنَّهُ لم يُسَمِّ أَحَدًا من عِيَالِ من سَمَّى أَنَّهُ أَعْطَى بِعَيْنِهِ وَأَنَّ حَدِيثَ جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ فيه أنه قَسَمَ سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى بين بَنِي هَاشِمٍ وَبَنِي الْمُطَّلِبِ وَالْقَسْمُ إذَا لم يَكُنْ تَفْضِيلٌ يُشْبِهُ قَسْمَ الْمَوَارِيثِ وفي حديث جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ الدَّلَالَةُ على أَنَّهُ لهم خَاصَّةً وقد أَعْطَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم من سَهْمِهِ غير وَاحِدٍ من قُرَيْشٍ وَالْأَنْصَارِ لَا من سَهْمِ ذِي القربي ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَتُفَرَّقُ ثَلَاثَةُ أَخْمَاسِ الْخُمُسِ على من سَمَّى اللَّهُ عز وجل على الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ في بِلَادِ الْإِسْلَامِ كُلِّهَا يُحْصَوْنَ ثُمَّ تُوَزَّعُ بَيْنَهُمْ لِكُلِّ صِنْفٍ منهم سَهْمُهُ كَامِلًا لَا يُعْطَى وَاحِدٌ من أَهْلِ السُّهْمَان سَهْمً صَاحِبِهِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وقد مَضَى النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِأَبِي هو وَأُمِّيِّ مَاضِيًا وَصَلَّى اللَّهُ عليه وَمَلَائِكَتُهُ فَاخْتَلَفَ أَهْلُ الْعِلْمِ عِنْدَنَا في سَهْمِهِ فَمِنْهُمْ من قال يُرَدُّ على السُّهْمَانِ التي ذَكَرَهَا اللَّهُ عز وجل معه لِأَنِّي رَأَيْت الْمُسْلِمِينَ قالوا فِيمَنْ سمى له سَهْمٌ من أَهْلِ الصَّدَقَاتِ فلم يُوجَدْ يُرَدُّ على من سمى معه وَهَذَا مَذْهَبٌ يَحْسُنُ وَإِنْ كان قَسْمُ الصَّدَقَاتِ مُخَالِفًا قَسْمَ الْفَيْءِ وَمِنْهُمْ من قال يَضَعُهُ الأمام حَيْثُ رَأَى على الِاجْتِهَادِ للاسلام وَأَهْلِهِ وَمِنْهُمْ من قال يَضَعُهُ في الْكُرَاعِ وَالسِّلَاحِ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَاَلَّذِي اختار أَنْ يَضَعَهُ الْإِمَامُ في كل أَمْرٍ حَصَّنَ بِهِ الْإِسْلَامَ وَأَهْلَهُ من سَدِّ ثَغْرٍ وَإِعْدَادِ كَرَاعٍ أو سِلَاحٍ أو إعْطَاءِ أَهْلِ الْبَلَاءِ في الْإِسْلَامِ نَفْلًا عِنْدَ الْحَرْبِ وَغَيْرِ الْحَرْبِ إعْدَادًا لِلزِّيَادَةِ في تعزيز ( ( ( تعزير ) ) ) الْإِسْلَامِ وَأَهْلِهِ على ما صَنَعَ فيه رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فإن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قد أَعْطَى الْمُؤَلَّفَةَ وَنَفَلَ في الْحَرْبِ وَأَعْطَى عَامَ خَيْبَرَ نَفَرًا من أَصْحَابِهِ من الْمُهَاجِرِينَ وَالْأَنْصَارِ أَهْلِ الْحَاجَةِ وَفَضَّلَ وَأَكْثَرُهُمْ أَهْلُ فَاقَةٍ نَرَى ذلك كُلَّهُ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ من سَهْمِهِ وقال بَعْضُ الناس بِقَوْلِنَا في سَهْمِ الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ وزاد سَهْمَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَسَهْمَ ذِي الْقُرْبَى فَقُلْت له أَعْطَيْت بَعْضَ من قَسَمَ اللَّهُ عز وجل له مَالَهُ وَزِدْته وَمَنَعْت بَعْضَ من قَسَمَ اللَّهُ له مَاله فَخَالَفْت الْكِتَابَ وَالسُّنَّةَ فِيمَا أَعْطَيْت وَمَنَعْت فقال ليس لِذِي الْقُرْبَى منه شَيْءٌ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَكَلَّمُونَا فيه بِضُرُوبٍ من الْكَلَامِ قد حَكَيْت ما حَضَرَنِي منها وَأَسْأَلُ اللَّهَ التَّوْفِيقَ فقال بَعْضُهُمْ ما حُجَّتُكُمْ فيه قُلْت الْحُجَّةُ الثَّابِتَةُ من كِتَابِ اللَّهِ عز وجل وَسُنَّةِ نَبِيِّهِ وَذَكَرْت له الْقُرْآنَ وَالسُّنَّةَ فيه قال فإن سُفْيَانَ بن عُيَيْنَةَ رَوَى عن مُحَمَّدِ بن إِسْحَاقَ قال سَأَلْت أَبَا جَعْفَرٍ مُحَمَّدَ بن عَلِيٍّ ما صَنَعَ عَلِيٌّ رَحِمَهُ اللَّهُ في الْخُمُسِ فقال
____________________

(4/147)


سَلَكَ بِهِ طَرِيقَ أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ وكان يَكْرَهُ أَنْ يُؤْخَذَ عليه خِلَافُهُمَا وكان هذا يَدُلُّ على أَنَّهُ كان يَرَى فيه رَأَيَا خِلَافَ رَأْيِهِمَا فَاتَّبَعَهُمَا فَقُلْت له هل عَلِمْت أَنَّ أَبَا بَكْرٍ قَسَمَ على الْعَبْدِ وَالْحُرِّ وَسَوَّى بين الناس وَقَسَمَ عُمَرُ فلم يَجْعَلْ لِلْعَبِيدِ شيئا وَفَضَّلَ بَعْضَ الناس على بَعْضٍ وَقَسَمَ عَلِيٌّ فلم يَجْعَلْ لِلْعَبِيدِ شيئا وَسَوَّى بين الناس قال نعم قُلْت أَفَتَعْلَمُهُ خَالَفَهُمَا مَعًا قال نعم قُلْت أو تَعْلَمُ عُمَرُ قال لَا تُبَاعُ أُمَّهَاتُ الْأَوْلَادِ وَخَالَفَهُ عَلِيٌّ قال نعم قُلْت وَتَعْلَمُ أَنَّ عَلِيًّا خَالَفَ أَبَا بَكْرٍ في الْجَدِّ قال نعم قُلْت فَكَيْفَ جَازَ لَك أَنْ يَكُونَ هذا الْحَدِيثُ عِنْدَك على ما وَصَفْت من أَنَّ عَلِيًّا رَأَى غير رَأْيِهِمَا فَاتَّبَعَهُمَا وَبَيِّنٌ عِنْدَك أَنَّهُ قد يُخَالِفُهُمَا فِيمَا وَصَفْنَا وفي غَيْرِهِ قال فما قَوْلُهُ سَلَكَ بِهِ طَرِيقَ أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ قُلْت هذا كَلَامٌ جُمْلَةٌ يَحْتَمِلُ مَعَانِيَ فَإِنْ قُلْت كَيْفَ صَنَعَ فيه عَلِيٌّ فَذَلِكَ يَدُلُّنِي على ما صَنَعَ فيه أبو بَكْرٍ وَعُمَرُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) وَأُخْبِرْنَا عن جَعْفَرِ بن مُحَمَّدٍ عن أبيه أَنَّ حَسَنًا وَحُسَيْنًا وَعَبْدَ اللَّهِ بن عَبَّاسٍ وَعَبْدَ اللَّهِ بن جَعْفَرٍ سَأَلُوا عَلِيًّا رضي اللَّهُ عنه وَعَنْهُمْ نَصِيبَهُمْ من الْخُمُسِ فقال هو لَكُمْ حَقٌّ وَلَكِنِّي مُحَارَبٌ مُعَاوِيَةَ فَإِنْ شِئْتُمْ تَرَكْتُمْ حَقَّكُمْ منه ( قال الشَّافِعِيُّ ) فَأَخْبَرْت بهذا الحديث عَبْدَ الْعَزِيزِ بن مُحَمَّدٍ فقال صَدَقَ هَكَذَا كان جَعْفَرٌ يُحَدِّثُهُ أَفَمَا حَدَّثَكَهُ عن أبيه عن جَدِّهِ قُلْت لَا قال ما أَحْسَبُهُ إلَّا عن جَدِّهِ قال فَقُلْت له أَجَعْفَرٌ أَوْثَقُ وَأَعْرَفُ بِحَدِيثِ أبيه أَمْ بن إِسْحَاقَ قال بَلْ جَعْفَرٌ فَقُلْت له هذا بَيِّنٌ لَك إنْ كان ثَابِتًا أَنَّ ما ذَهَبْت إلَيْهِ من ذلك على غَيْرِ ما ذَهَبْت إلَيْهِ فَيَنْبَغِي أَنْ يُسْتَدَلَّ أَنَّ أَبَا بَكْرٍ وَعُمَرَ أَعْطَيَاهُ أَهْلَهُ ( قال الشَّافِعِيُّ ) محمد بن عَلِيٍّ مُرْسَلٌ عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ وَعَلِيٍّ لَا أَدْرِي كَيْفَ كان هذا الْحَدِيثُ قُلْت وَكَيْفَ احْتَجَجْت بِهِ إنْ كان حُجَّةً فَهُوَ عَلَيْك وَإِنْ لم يَكُنْ حُجَّةً فَلَا تَحْتَجَّ بِمَا ليس بِحَجَّةٍ وَاجْعَلْهُ كما لم يَكُنْ قال فَهَلْ في حديث جَعْفَرٍ أَعْطَاهُمُوهُ قُلْت أَيَجُوزُ على عَلِيٍّ أو على رَجُلٍ دُونَهُ أَنْ يَقُولَ هو لَكُمْ حَقٌّ ثُمَّ يَمْنَعَهُمْ قال نعم إنْ طَابَتْ أَنْفُسُهُمْ قُلْنَا وَهُمْ إنْ طَابَتْ أَنْفُسُهُمْ عَمَّا في أَيْدِيهِمْ من مَوَارِيثِ آبَائِهِمْ وَأَكْسَابِهِمْ حَلَّ له أَخْذُهُ قال فإن الْكُوفِيِّينَ قد رَوَوْا فيه عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ شيئا أَفَعَلِمْته قُلْت نعم وَرَوَوْا ذلك عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ مِثْلَ قَوْلِنَا قال وما ذَاكَ قُلْت أخبرنا إبْرَاهِيمُ بن مُحَمَّدٍ عن مَطَرٍ الْوَرَّاقِ وَرَجُلٌ لم يُسَمِّهِ كِلَاهُمَا عن الْحَكَمِ بن عُيَيْنَةَ عن عبد الرحمن بن أبي لَيْلَى قال لَقِيت عَلِيًّا عِنْدَ أَحْجَارِ الزَّيْتِ فَقُلْت له بِأَبِي وَأُمِّي ما فَعَلَ أبو بَكْرٍ وَعُمَرُ في حَقِّكُمْ أَهْلَ الْبَيْتِ من الْخُمُسِ فقال عَلِيٌّ أَمَّا أبو بَكْرٍ فلم يَكُنْ في زَمَانِهِ أَخْمَاسٌ وما كان فَقَدْ أَوْفَانَاهُ وَأَمَّا عُمَرُ فلم يَزَلْ يُعْطِينَاهُ حتى جاء مَالُ السُّوسِ وَالْأَهْوَازِ أو قال فَارِسٌ ( قال الرَّبِيعُ أنا أَشُكُّ ) فقال في حديث مَطَرٍ أو حديث الْآخَرِ فقال في الْمُسْلِمِينَ خَلَّةٌ فَإِنْ أَحْبَبْتُمْ تَرَكْتُمْ حَقَّكُمْ فَجَعَلْنَاهُ في خَلَّةِ الْمُسْلِمِينَ حتى يَأْتِيَنَا مَالٌ فَأُوَفِّيكُمْ حَقَّكُمْ منه فقال الْعَبَّاسُ لِعَلِيٍّ لَا نُطْمِعُهُ في حَقِّنَا فَقُلْت يا أَبَا الْفَضْلِ أَلَسْنَا أَحَقَّ من أَجَابَ أَمِيرَ الْمُؤْمِنِينَ وَرَفَعَ خَلَّةَ الْمُسْلِمِينَ فتوفى عُمَرُ قبل أَنْ يَأْتِيَهُ مَالٌ فيقضيناه وقال الْحُكْمُ في حديث مَطَرٍ أو الْآخَرِ إنَّ عُمَرَ قال لَكُمْ حَقٌّ وَلَا يَبْلُغُ عِلْمِي إذْ كَثُرَ أَنْ يَكُونَ لَكُمْ كُلُّهُ فَإِنْ شِئْتُمْ أَعْطَيْتُكُمْ منه بِقَدْرِ ما أَرَى لَكُمْ فَأَبَيْنَا عليه إلَّا كُلَّهُ فَأَبَى أَنْ يُعْطِيَنَا كُلَّهُ فقال فإن الْحُكْمَ يحكي عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ أَنَّهُمَا أَعْطَيَا ذَوِي الْقُرْبَى حَقَّهُمْ ثُمَّ تَخْتَلِفُ الرُّوَاةُ عنه في عُمَرَ فَتَقُولُ مَرَّةً أَعْطَاهُمْ حتى جَاءَهُمْ مَالٌ السُّوسِ ثُمَّ اسْتَسْلَفَهُ منهم لِلْمُسْلِمِينَ وَهَذَا تَمَامٌ على إعطاءهم ( ( ( إعطائهم ) ) ) الْقَلِيلَ وَالْكَثِيرَ منه وَتَقُولُ مَرَّةً أَعْطَاهُمُوهُ حتى كَثُرَ ثُمَّ عَرَضَ عليهم حين كَثُرَ أَنْ يُعْطِيهِمْ بَعْضَ ما يَرَاهُ لهم حَقًّا لَا كُلَّهُ وَهَذَا أَعْطَاهُمْ بَعْضَهُ دُونَ بَعْضٍ وقد رَوَى الزُّهْرِيُّ عن بن هُرْمُزَ عن بن عَبَّاسٍ عن عُمَرَ قَرِيبًا من هذا الْمَعْنَى قال فَكَيْفَ يُقْسَمُ سَهْمُ ذِي الْقُرْبَى وَلَيْسَتْ الرِّوَايَةُ فيه عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ مُتَوَاطِئَةً وَكَيْفَ يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ حَقًّا لِقَوْمٍ وَلَا يَثْبُتُ عنهما من كل وَجْهٍ أَنَّهُمَا أَعْطَيَاهُ عَطَاءً بَيِّنًا مَشْهُورًا فَقُلْت له قَوْلُك هذا قَوْلُ من لَا عِلْمَ له قال وَكَيْفَ قُلْت هذا الْحَدِيثُ يُثْبِتُ
____________________

(4/148)


عن أبي بَكْرٍ أَنَّهُ أَعْطَاهُمُوهُ في هذا الحديث وَعُمَرُ حتى كَثُرَ الْمَالُ ثُمَّ اُخْتُلِفَ عنه في الْكَثْرَةِ وَقُلْت أَرَأَيْت مَذْهَبَ أَهْلِ الْعِلْمِ في الْقَدِيمِ وَالْحَدِيثِ إذَا كان الشَّيْءُ مَنْصُوصًا في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل مُبَيَّنًا على لِسَانِ رَسُولِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أو فَعَلَهُ أَلَيْسَ يُسْتَغْنَى بِهِ عن أَنْ يُسْأَلَ عَمَّا بَعْدَهُ وَيُعْلَمُ أَنَّ فَرْضَ اللَّهِ عز وجل على أَهْلِ الْعِلْمِ اتِّبَاعُهُ قال بَلَى قُلْت قُلْت أَفَتَجِدُ سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى مَفْرُوضًا في آيَتَيْنِ من كِتَابِ اللَّهِ تَبَارَكَ وَتَعَالَى مُبَيَّنًا على لِسَانِ رَسُولِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَفِعْلُهُ ثَابِت بِمَا يَكُونُ من أَخْبَارِ الناس من وَجْهَيْنِ أَحَدُهُمَا ثِقَةُ الْمُخْبِرِينَ بِهِ وَاتِّصَالُهُ وَأَنَّهُمْ كُلَّهُمْ أَهْلُ قَرَابَةٍ بِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم الزُّهْرِيُّ من أَخْوَالِهِ وبن الْمُسَيِّبِ من أَخْوَالِ أبيه وَجُبَيْرُ بن مُطْعِمٍ بن عَمِّهِ وَكُلُّهُمْ قَرِيبٌ منه في جَذْمِ النَّسَبِ وَهُمْ يُخْبِرُونَك مع قَرَابَتِهِمْ وَشَرَفِهِمْ أَنَّهُمْ مُخْرِجُونَ منه وَأَنَّ غَيْرَهُمْ مَخْصُوصٌ بِهِ دُونَهُ وَيُخْبِرُك أَنَّهُ طَلَبَهُ هو وَعُثْمَانُ فَمُنِعَاهُ وَقَرَابَتُهُمَا في جذم ( ( ( حدم ) ) ) النَّسَبِ قَرَابَةُ بَنِي الْمُطَّلِبِ الَّذِينَ أُعْطُوهُ قال نعم قُلْت فَمَتَى تَجِدُ سُنَّةً أَبَدًا أُثْبِتَتْ بِفَرْضِ الْكِتَابِ وَصِحَّةِ الْخَبَرِ وَهَذِهِ الدَّلَالَاتُ من هذه السُّنَّةِ لم يُعَارِضْهَا عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم مُعَارِضٌ بِخِلَافِهَا وَكَيْفَ تُرِيدُ إبْطَالَ الْيَمِينِ مع الشَّاهِدِ بِأَنْ تَقُولَ ظَاهِرُ الْكِتَابِ يُخَالِفُهُمَا وهو لَا يُخَالِفُهُمَا ثُمَّ تجد ( ( ( نجد ) ) ) الْكِتَابَ بَيِّنًا في حُكْمَيْنِ منه بِسَهْمِ ذِي الْقُرْبَى من الْخُمُسِ معه السُّنَّةُ فَتُرِيدُ إبْطَالَ الْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ هل تَعْلَمُ قَوْلًا أَوْلَى بِأَنْ يَكُونَ مَرْدُودًا من قَوْلِك هذا وَقَوْلِ من قال قَوْلَك ( قال الشَّافِعِيُّ ) له أَرَأَيْت لو عَارَضَك مُعَارِضٌ بِمِثْلِ حُجَّتِك فقال أَرَاك قد أَبْطَلْت سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى من الْخُمُسِ فَأَنَا أُبْطِلُ سَهْمَ الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ قال ليس ذلك له قُلْنَا فَإِنْ قال فَأَثْبِتْ لي أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَاهُمُوهُ أو أَنَّ أَبَا بَكْرٍ وَعُمَرَ أَعْطَاهُمُوهُ أو أَحَدُهُمَا قال ما فيه خَبَرٌ ثَابِتٌ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلَا عَمَّنْ بَعْدَهُ غير أَنَّ الذي يَجِبُ عَلَيْنَا أَنْ نَعْلَمَ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَاهُ من أَعْطَى اللَّهُ إيَّاهُ وَأَنَّ أَبَا بَكْرٍ وَعُمَرَ عَمِلَا بِذَلِكَ بَعْدَهُ إنْ شَاءَ اللَّهُ تَعَالَى قُلْنَا أَفَرَأَيْت لو قال فَأَرَاك تَقُولُ نُعْطِي اليتامي وَالْمَسَاكِينَ وبن السَّبِيلِ سَهْمَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَسَهْمَ ذِي الْقُرْبَى فَإِنْ جَازَ لَك أَنْ يَكُونَ اللَّهُ عز وجل قَسَمَهُ على خَمْسَةٍ فَجَعَلْته لِثَلَاثَةٍ فَأَنَا أَجْعَلُهُ كُلَّهُ لِذَوِي الْقُرْبَى لِأَنَّهُمْ مُبْدَءُونَ في الْآيَةِ على الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ لَا يُعْرَفُونَ مَعْرِفَتَهُمْ وَلِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَاهُ ذَوِي الْقُرْبَى وَلَا أَجِدُ خَبَرًا مِثْلَ الْخَبَرِ الذي يحكى أَنَّهُ عليه الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ أَعْطَى ذَوِي الْقُرْبَى سَهْمَهُمْ وَالْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينَ وبن السَّبِيلِ وَلَا أَجِدُ ذلك عن أبي بَكْرٍ وَلَا عُمَرَ فقال ليس ذلك له قُلْنَا وَلِمَ قال لِأَنَّ اللَّهَ تَعَالَى إذْ قَسَمَ لِخَمْسَةٍ لم يَجُزْ أَنْ يُعْطَاهَا وَاحِدٌ قُلْت فَكَيْفَ جَازَ لَك وقد قَسَمَ اللَّهُ عز وجل لِخَمْسَةٍ أَنْ أَعْطَيْته ثَلَاثَةً وَذَوُو الْقُرْبَى مَوْجُودُونَ ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى فقال لَعَلَّ هذا إنَّمَا كان في حَيَاةِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لِمَكَانِهِمْ منه فلما تُوُفِّيَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لم يَكُنْ لهم قُلْت له أَيَجُوزُ لِأَحَدٍ نَظَرَ في الْعِلْمِ أَنْ يَحْتَجَّ بِمِثْلِ هذا قال وَلِمَ لَا يَجُوزُ إذَا كان يَحْتَمِلُ وَإِنْ لم يَكُنْ ذلك في الْخَبَرِ وَلَا شَيْءَ يَدُلُّ عليه قُلْت فَإِنْ عَارَضَك جَاهِلٌ بِمِثْلِ حُجَّتِك فقال ليس لِلْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ بَعْدَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم شَيْءٌ لِأَنَّهُ يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ ذلك حَقًّا لِيَتَامَى الْمُهَاجِرِينَ وَالْأَنْصَارِ الَّذِينَ جَاهَدُوا في سَبِيلِ اللَّهِ مع رَسُولِهِ وَكَانُوا قَلِيلًا في مُشْرِكِينَ كَثِيرٍ وَنَابَذُوا الْأَبْنَاءَ وَالْعَشَائِرَ وَقَطَعُوا الذِّمَمَ وَصَارُوا حِزْبَ اللَّهِ فَهَذَا لِأَيْتَامِهِمْ وَمَسَاكِينِهِمْ وَأَبْنَاءِ سَبِيلِهِمْ فإذا مَضَى رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَصَارَ الناس مُسْلِمِينَ وَرَأَيْنَا مِمَّنْ لم يَرَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ولم يَكُنْ لِآبَائِهِ سَابِقَةٌ معه من حُسْنِ الْيَقِينِ وَالْفَضْلِ أَكْثَرُ مِمَّنْ يُرَى أَخَذُوا وَصَارَ الْأَمْرُ واحدا ( ( ( واحد ) ) ) فَلَا يَكُونُ لِلْيَتَامَى
____________________

(4/149)


وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ شَيْءٌ إذَا اسْتَوَى في الْإِسْلَامِ قال ليس ذلك له قُلْت وَلِمَ قال لِأَنَّ اللَّهَ عز وجل إذَا قَسَمَ شيئا فَهُوَ نَافِذٌ لِمَنْ كان في ذلك الْمَعْنَى إلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ قُلْت له فَقَدْ قَسَمَ اللَّهُ عز وجل وَرَسُولُهُ صلى اللَّهُ عليه وسلم لِذَوِي الْقُرْبَى فَلِمَ لم تَرَهُ نَافِذًا لهم إلَى يَوْمِ الْقِيَامَةِ قال فما مَنَعَك أَنْ أَعْطَيْت ذَوِي الْقُرْبَى أَنْ تُعْطِيَهُمْ على مَعْنَى الْحَاجَةِ فَيُقْضَى دَيْنُ ذِي الدَّيْنِ وَيُزَوَّجُ الْعَزَبُ وَيُخْدَمُ من لَا خَادِمَ له وَلَا يُعْطَى الْغَنِيُّ شيئا قُلْت له مَنَعَنِي أَنِّي وَجَدَتْ كِتَابَ اللَّهِ عز وجل ذَكَرَهُ في قَسْمِ الْفَيْءِ وَسُنَّةُ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم الْمُبَيِّنَةُ عن كِتَابِ اللَّهِ عز وجل على غَيْرِ هذا الْمَعْنَى الذي دَعَوْت إلَيْهِ وَأَنْتَ أَيْضًا تُخَالِفُ ما دَعَوْت إلَيْهِ فَتَقُولُ لَا شَيْءَ لِذَوِي الْقُرْبَى قال إنِّي أَفْعَلُ فَهَلُمَّ الدَّلَالَةَ على ما قُلْت قُلْت قَوْلُ اللَّهِ عز وجل { وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى } فَهَلْ تَرَاهُ أَعْطَاهُمْ بِغَيْرِ اسْمِ الْقَرَابَةِ قال لَا وقد يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ أَعْطَاهُمْ بِاسْمِ الْقَرَابَةِ وَمَعْنَى الْحَاجَةِ قُلْت فَإِنْ وَجَدْت رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى من ذَوِي الْقُرْبَى غَنِيًّا لَا دَيْنَ عليه وَلَا حَاجَةَ بِهِ بَلْ يَعُولُ عَامَّةَ أَهْلِ بَيْتِهِ وَيَتَفَضَّلُ على غَيْرِهِ لِكَثْرَةِ مَالِهِ وما مَنَّ اللَّهُ عز وجل بِهِ عليه من سَعَةِ خَلْقِهِ قال إذًا يُبْطِلُ الْمَعْنَى الذي ذَهَبْت إلَيْهِ قُلْت فَقَدْ أَعْطَى أَبَا الْفَضْلِ الْعَبَّاسَ بن عبد الْمُطَّلِبِ وهو كما وَصَفْت في كَثْرَةِ الْمَالِ يَعُولُ عَامَّةَ بَنِي الْمُطَّلِبِ وَيَتَفَضَّلُ على غَيْرِهِمْ قال فَلَيْسَ لِمَا قُلْت من أَنْ يُعْطَوْا على الْحَاجَةِ مَعْنًى إذَا أُعْطِيَهُ الغنى وَقُلْت له أَرَأَيْت لو عَارَضَك مُعَارِضٌ أَيْضًا فقال قال اللَّهُ عز وجل في الْغَنِيمَةِ { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ } الْآيَةَ فَاسْتَدْلَلْنَا أَنَّ الْأَرْبَعَةَ الْأَخْمَاسَ لِغَيْرِ أَهْلِ الْخُمُسِ فَوَجَدْنَا رَسُولَ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَاهَا من حَضَرَ الْقِتَالَ وقد يَحْتَمِلُ أَنْ يَكُونَ أَعْطَاهُمُوهَا على أَحَدِ مَعْنَيَيْنِ أو عَلَيْهِمَا فَيَكُونَ أَعْطَاهَا أَهْلَ الْحَاجَةِ مِمَّنْ حَضَرَ دُونَ أَهْلِ الْغِنَى عنه أو قال قد يَجُوزُ إذَا كان بِالْغَلَبَةِ أَعْطَاهُمُوهُ أَنْ يَكُونَ أَعْطَاهُ أَهْلَ الْبَأْسِ وَالنَّجْدَةِ دُونَ أَهْلِ الْعَجْزِ عن الْغَنَاءِ أو أَعْطَاهُ من جَمَعَ الْحَاجَةَ وَالْغَنَاءَ ما تَقُولُ له قال أَقُولُ ليس ذلك له قد أَعْطَى الْفَارِسَ ثَلَاثَةَ أَسْهُمٍ وَالرَّاجِلَ سَهْمًا قُلْت أَفَيَجُوزُ أَنْ يَكُونَ أَعْطَى الْفَارِسَ وَالرَّاجِلَ مِمَّنْ هو بِهَذِهِ الصِّفَةِ قال إذَا حكى أَنَّهُ أَعْطَى الْفَارِسَ وَالرَّاجِلَ فَهُوَ عَامٌّ حتى تَأْتِيَ دَلَالَةٌ بِخَبَرٍ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ خَاصٌّ وهو على الْغَنِيِّ وَالْفَقِيرِ وَالْعَاجِزِ وَالشُّجَاعِ لِأَنَّا نَسْتَدِلُّ أَنَّهُمْ أُعْطُوهُ لِمَعْنَى الْحُضُورِ فَقُلْت له فَالدَّلَالَةُ على أَنَّ ذَوِي الْقُرْبَى أُعْطُوا سَهْمَ ذَوِي الْقُرْبَى بِمَعْنَى الْقَرَابَةِ مِثْلُهُ أو أَبْيَنُ قُلْت فِيمَنْ حَضَرَ أَرَأَيْت لو قال قَائِلٌ ما غُنِمَ في زَمَانِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ليس بِالْكَثِيرِ فَلَوْ غَزَا قَوْمٌ فَغَنِمُوا غَنَائِمَ كَثِيرَةً أَعْطَيْنَاهُمْ بِقَدْرِ ما كَانُوا يَأْخُذُونَ في زَمَانِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال ليس ذلك له قد عَلِمَ اللَّهُ أَنْ يستغنموا الْقَلِيلَ وَالْكَثِيرَ فإذا بَيَّنَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّ لهم أَرْبَعَةَ أَخْمَاسٍ فَسَوَاءٌ قَلَّتْ أو كَثُرَتْ أو قَلُّوا أو كَثُرُوا أو اسْتَغْنَوْا أو افْتَقَرُوا قُلْت فَلِمَ لَا تَقُولُ هذا في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَقُلْت له أَرَأَيْت لو غَزَا نَفَرٌ يَسِيرٌ بِلَادَ الرُّومِ فَغَنِمُوا ما يَكُونُ السَّهْمُ فيه مِائَةَ أَلْفٍ وَغَزَا آخَرُونَ التُّرْكَ فلم يَغْنَمُوا دِرْهَمًا وَلَقُوا قِتَالًا شَدِيدًا أَيَجُوزُ أَنْ تَصْرِفَ من الكثير ( ( ( التكثير ) ) ) الذي غَنِمَهُ الْقَلِيلُ بِلَا قِتَالٍ من الرُّومِ شيئا إلَى إخْوَانِهِمْ الْمُسْلِمِينَ الْكَثِيرِ الَّذِينَ لَقُوا الْقِتَالَ الشَّدِيدَ من التُّرْكِ ولم يَغْنَمُوا شيئا قال لَا قُلْت وَلِمَ وَكُلٌّ يُقَاتِلُ لِتَكُونَ كَلِمَةُ اللَّهِ هِيَ الْعُلْيَا قال لَا يُغَيَّرُ شَيْءٌ عن مَوْضِعِهِ الذي سَنَّهُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فيه بِمَعْنًى وَلَا عِلَّةٍ قُلْت وَكَذَلِكَ قُلْت في الْفَرَائِضِ التي أَنْزَلَهَا اللَّهُ عز وجل وَفِيمَا جاء منها عن بَعْضِ أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قال وما ذلك قُلْت أَرَأَيْت لو قال لَك قد يَكُونُ وَرِثُوا لِمَعْنَى مَنْفَعَتِهِمْ لِلْمَيِّتِ كانت في حَيَاتِهِ وَحِفْظِهِ بَعْدَ وَفَاتِهِ وَمَنْفَعَةٍ كانت لهم وَمَكَانِهِمْ كان منه وما يَكُونُ منهم مِمَّا يَتَخَلَّى منه غَيْرُهُمْ فَأَنْظُرُ فَأَيُّهُمْ كان أَحَبَّ إلَيْهِ وَخَيْرًا له في حَيَاتِهِ وَبَعْدَ وَفَاتِهِ وَأَحْوَجَ إلَى تَرِكَتِهِ وَأَعْظَمَ مُصِيبَةً بِهِ بَعْدَ مَوْتِهِ فَأَجْعَلُ لهم سَهْمَ من يخالف ( ( ( خالفهم ) ) ) هذا مِمَّنْ كان يُسِيءُ إلَيْهِ في حَيَاتِهِ وَإِلَى تَرِكَتِهِ بَعْدَ مَوْتِهِ وهو غنى عن مِيرَاثِهِ قال ليس له ذلك بَلْ يُنَفَّلُ
____________________

(4/150)


ما جَعَلَهُ اللَّهُ عز وجل لِمَنْ جَعَلَهُ قُلْت وَقَسْمُ الْغَنِيمَةِ وَالْفَيْءِ وَالْمَوَارِيثِ وَالْوَصَايَا على الْأَسْمَاءِ دُونَ الْحَاجَةِ قال نعم قُلْت له بَلْ قد يُعْطَى أَيْضًا من الْفَيْءِ الغنى وَالْفَقِيرُ قال نعم قد أَخَذَ عُثْمَانُ وَعَبْدُ الرحمن عَطَاءَهُمَا وَلَهُمَا غِنًى مَشْهُورٌ فلم يُمْنَعَاهُ من الْغِنَى قُلْت فما بَالُ سَهْمِ ذَوِي الْقُرْبَى وَفِيهِ الْكِتَابُ وَالسُّنَّةُ وهو أَثْبَتُ مِمَّنْ قُسِمَ له مِمَّنْ معه من الْيَتَامَى وبن السَّبِيلِ وَكَثِيرٍ مِمَّا ذَكَرْنَا أَدْخَلْت فيه ما لَا يَجُوزُ أَنْ يَدْخُلَ في مِثْلِهِ وأضعف ( ( ( أضعف ) ) ) منه قال فَأَعَادَ هو وَبَعْضُ من يَذْهَبُ مَذْهَبَهُ قالوا أَرَدْنَا أَنْ يَكُونَ ثَابِتًا عن أبي بَكْرٍ وَعُمَرَ قُلْت له أو ما يكتفي بِالْكِتَابِ وَالسُّنَّةِ قال بَلَى قُلْت فَقَدْ أَعَدْت هذا أَفَرَأَيْت إذَا لم يَثْبُتْ بِخَبَرٍ صَحِيحٍ عن أبي بَكْرٍ وَلَا عُمَرَ إعْطَاءُ الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ أَطَرَحْتهمْ قال لَا قُلْت أو رأيت إذَا لم يَثْبُت عن أبي بَكْرٍ أَنَّهُ أَعْطَى الْمُبَارِزَ السَّلَبَ وَيَثْبُتُ عن عُمَرَ أَنَّهُ أَعْطَاهُ أُخْرَى وَخَمَّسَهُ فَكَيْفَ قُلْت فيه وَكَيْفَ اسْتَخْرَجْت تَثْبِيتَ السَّلَبِ إذًا قال الْإِمَامُ هو لِمَنْ قَتَلَ وَلَيْسَ يَثْبُتُ عن أبي بَكْرٍ وَخَالَفْت عُمَرَ في الْكَثِيرِ منه وَخَالَفْت بن عَبَّاسٍ وهو يقول السَّلَبُ من الْغَنِيمَةِ وفي السَّلَبِ الْخُمُسُ لِقَوْلِ اللَّهِ عز وجل { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ فَأَنَّ لِلَّهِ خُمُسَهُ } الْآيَةَ قال إذَا ثَبَتَ الشَّيْءُ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم لَا يُوَهِّنُهُ أَنْ لَا يَثْبُتَ عَمَّنْ بَعْدَهُ وَلَا من خَالَفَهُ من بَعْدِهِ قُلْت وَإِنْ كان مَعَهُمْ التَّأْوِيلُ قال وَإِنْ لِأَنَّ الْحُجَّةَ في رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم قُلْت له قد ثَبَتَ حُكْمُ اللَّهِ عز وجل وَحُكْمُ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لِذَوِي الْقُرْبَى بِسَهْمِهِمْ فَكَيْفَ أَبْطَلْته وَقُلْت وقد قال اللَّهُ تَعَالَى { خُذْ من أَمْوَالِهِمْ صَدَقَةً تُطَهِّرُهُمْ وَتُزَكِّيهِمْ بها } وقال النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم ( فِيمَا سقى بِالسَّمَاءِ الْعُشْرُ ) لم يُخَصَّ مَالٌ دُونَ مَالٍ في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل وَلَا في هذا الحديث وقال إبْرَاهِيمُ النَّخَعِيُّ العشر فِيمَا أَنْبَتَتْ الْأَرْضُ فَكَيْفَ قُلْت ليس فِيمَا دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ صَدَقَةٌ قال فإن أَبَا سَعِيدٍ رَوَاهُ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَقُلْت له هل تَعْلَمُ أَحَدًا رَوَاهُ تَثْبُتُ رِوَايَتُهُ غير أبي سَعِيدٍ قال لَا قُلْت أَفَالْحَدِيثُ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى لِذِي الْقُرْبَى سَهْمَهُمْ أَثْبَتُ رِجَالًا وَأَعْرَفُ وَأَفْضَلُ أَمْ من رَوَى دُونَ أبي سَعِيدٍ عن أبي سَعِيدٍ هذا الحديث قال بَلْ من رَوَى سهم ( ( ( منهم ) ) ) ذِي الْقُرْبَى قُلْت وقد قَرَأْت لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ثَلَاثَةَ عُهُودٍ عَهْدَهُ لِابْنِ سَعِيدِ بن الْعَاصِ على الْبَحْرَيْنِ وَعَهْدَهُ لِعَمْرِو بن حَزْمٍ على نَجْرَانَ وَعَهْدًا ثَالِثًا وَلِأَبِي بَكْرٍ عَهْدًا وَلِعُمَرَ عُهُودًا وَلِعُثْمَانَ عُهُودًا فما وَجَدْت في وَاحِدٍ منها قَطُّ ( ليس فِيمَا دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ صَدَقَةٌ ) وقد عَهِدُوا في الْعُهُودِ التي قَرَأْت على الْعُمَّالِ ما يَحْتَاجُونَ إلَيْهِ من أَخْذِ الصَّدَقَةِ وَغَيْرِهَا وَلَا وَجَدْنَا أَحَدًا قَطُّ يَرْوِي عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِحَدِيثٍ ثَابِتٍ ( ليس فِيمَا دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ صَدَقَةٌ ) غير أبي سَعِيدٍ وَلَا وَجَدْنَا أَحَدًا قَطُّ يروى ذلك عن أبي بَكْرٍ وَلَا عُمَرَ وَلَا عُثْمَانَ وَلَا عَلِيٍّ فَهَلْ وَجَدْته قال لَا قُلْت أَفَهَذَا لِأَنَّهُمْ يَأْخُذُونَ صَدَقَاتِ الناس من الطَّعَامِ في جَمِيعِ الْبُلْدَانِ وفي السَّنَةِ مِرَارًا لِاخْتِلَافِ زُرُوعِ الْبُلْدَانِ وَثِمَارِهَا أَوْلَى أَنْ يُؤْخَذَ عَنْهُمْ مَشْهُورًا مَعْرُوفًا أَمْ سَهْمُ ذِي الْقُرْبَى الذي هو لِنَفَرٍ بِعَدَدٍ وفي وَقْتٍ وَاحِدٍ من السَّنَةِ قال كِلَاهُمَا مِمَّا كان يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ مَشْهُورًا قُلْت أَفَتَطْرَحُ حَدِيثَ أبي سَعِيدٍ ( ليس فِيمَا دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ صَدَقَةٌ ) لِأَنَّهُ ليس عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم إلَّا من وَجْهٍ وَاحِدٍ وَأَنَّ إبْرَاهِيمَ النَّخَعِيّ تَأَوَّلَ ظَاهِرَ الْكِتَابِ وَحَدِيثًا مثله وَيُخَالِفُهُ هو ظَاهِرُ الْقُرْآنِ لِأَنَّ الْمَالَ يَقَعُ على ما دُونَ خَمْسَةِ أَوْسُقٍ وَأَنَّهُ غَيْرُ مَوْجُودٍ عن أبي بَكْرٍ وَلَا عُمَرَ وَلَا عُثْمَانَ وَلَا عَلِيٍّ قال لَا وَلَكِنِّي أَكْتَفِي بِالسُّنَّةِ من هذا كُلِّهِ فَقُلْت له قال اللَّهُ عز وجل { قُلْ لَا أَجِدُ فِيمَا أُوحِيَ إلَيَّ مُحَرَّمًا على طَاعِمٍ يَطْعَمُهُ } الْآيَةَ وقد قال بن عَبَّاسٍ وَعَائِشَةُ وَعُبَيْدُ بن عُمَيْرٍ لَا بَأْسَ بِأَكْلِ سِوَى ما سَمَّى اللَّهُ عز وجل أَنَّهُ حَرَامٌ وَاحْتَجُّوا بِالْقُرْآنِ وَهُمْ كما تَعْلَمُ في الْعِلْمِ وَالْفَضْلِ وَرَوَى أبو إدْرِيسَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ نهى عن أَكْلِ كل ذِي نَابٍ من السِّبَاعِ وَوَافَقَهُ الزُّهْرِيُّ فِيمَا يقول قال كُلُّ ذِي نَابٍ من السِّبَاعِ حَرَامٌ وَالنَّبِيُّ صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْلَمُ بِمَعْنَى ما أَرَادَ اللَّهُ عز وجل وَذَكَرَهُ من خالفه ( ( ( خالف ) ) ) شيئا
____________________

(4/151)


مِمَّا روى عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم فَلَيْسَ في قَوْلِهِ حُجَّةٌ وَلَوْ عَلِمَ الذي قال قَوْلًا يُخَالِفُ ما روى عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قَالَهُ رَجَعَ إلَيْهِ وقد يَعْزُبُ عن الطَّوِيلِ الصُّحْبَةِ السُّنَّةُ وَيَعْلَمُهَا بَعِيدُ الدَّارِ قَلِيلُ الصُّحْبَةِ وَقُلْت له جَعَلَ أبو بَكْرٍ وبن عَبَّاسٍ وَعَائِشَةُ وبن الزُّبَيْرِ وَعَبْدُ اللَّهِ بن أبي عُتْبَةَ وَغَيْرُهُمْ الْجَدَّ أَبًا وَتَأَوَّلُوا الْقُرْآنَ فَخَالَفْته لِقَوْلِ زَيْدٍ وبن مَسْعُودٍ قال نعم وَخَالَفْت أَبَا بَكْرٍ في إعْطَاءِ الْمَمَالِيكِ فَقُلْت لَا يُعْطَوْنَ قال نعم وَخَالَفْت عُمَرَ في امْرَأَةِ الْمَفْقُودِ وَالْبَتَّةِ وفي التي تُنْكَحُ في عِدَّتِهَا وفي أَنَّ ضِعْفَ الْغُرْمِ على سُرَّاقِ نَاقَةِ المزنى وفي أَنْ قَضَى في الْقَسَامَةِ بِشَطْرِ الدِّيَةِ وفي أَنْ جَلَدَ في التَّعْرِيضِ الْحَدَّ وَجَلَدَ في رِيحِ الشَّرَابِ الْحَدَّ وفي أَنْ جَلَدَ وَلِيدَةَ حَاطِبٍ وَهِيَ ثَيِّبٌ حَدَّ الزنى حَدَّ الْبِكْرِ وفي شَيْءٍ كَثِيرٍ منه ما تُخَالِفُهُ لِقَوْلِ غَيْرِهِ من أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَمِنْهُ ما تُخَالِفُهُ وَلَا مُخَالِفَ له منهم قال نعم أُخَالِفُهُ لِقَوْلِ غَيْرِهِ من أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قُلْت له وَسَعْدُ بن عُبَادَةَ قَسَمَ مَالَهُ صَحِيحًا بين وَرَثَتِهِ ثُمَّ مَاتَ فَجَاءَ أبو بَكْرٍ وَعُمَرُ قَيْسًا فَقَالَا نَرَى أَنْ تَرُدُّوا عليه فقال قَيْسُ بن سَعْدٍ لَا أَرُدُّ شيئا قَضَاهُ سَعْدٌ وَوَهَبَ لهم نَصِيبَهُ وَأَنْتَ تَزْعُمُ أَنْ ليس عليهم رَدُّ شَيْءٍ أُعْطَوْهُ وَلَيْسَ لِأَبِي بَكْرٍ وَعُمَرَ في هذا مُخَالِفٌ من أَصْحَابِهِمَا فَتَرُدُّ قَوْلَهُمَا مُجْتَمِعَيْنِ وَلَا مُخَالِفَ لَهُمَا وَتَرُدُّ قَوْلَهُمَا مُجْتَمِعَيْنِ في قَطْعِ يَدِ السَّارِقِ بَعْدَ يَدِهِ وَرِجْلِهِ لَا مُخَالِفَ لَهُمَا إلَّا ما لَا يَثْبُتُ مِثْلُهُ عن عَلِيٍّ رِضْوَانُ اللَّهِ تَعَالَى عليه ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ ثُمَّ عَدَدْت عليه ثَلَاثَ عَشْرَةَ قَضِيَّةً لِعُمَرَ بن الْخَطَّابِ لم يُخَالِفْهُ فيها غَيْرُهُ من أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم بِحَدِيثٍ يَثْبُتُ مِثْلُهُ نَأْخُذُ بها نَحْنُ وَيَدَعُهَا هو منها أَنَّ عُمَرَ قال في التي نُكِحَتْ في عِدَّتِهَا فَأُصِيبَتْ تَعْتَدُّ عِدَّتَيْنِ وقاله ( ( ( وقال ) ) ) عَلِيٌّ وَمِنْهَا أَنَّ عُمَرَ قَضَى في الذي لَا يَجِدُ ما يُنْفِقُ على امْرَأَتِهِ أَنْ يُفَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَمِنْهَا أَنَّ عُمَرَ رَأَى أَنَّ الإيمان في الْقَسَامَةِ على قَوْمٍ ثُمَّ حَوَّلَهَا على آخَرِينَ فقال إنَّمَا أَلْزَمَنَا اللَّهُ عز وجل قَوْلَ رَسُولِهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَفَرَضَ عَلَيْنَا أَنْ نَأْخُذَ بِهِ أَفَيَجُوزُ أَنْ تُخَالِفَ شيئا روى عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم وَلَوْ خَالَفَهُ مِائَةٌ وَأَكْثَرُ ما كانت فِيهِمْ حُجَّةٌ قُلْت فَقَدْ خَالَفْت كِتَابَ اللَّهِ عز وجل وَسُنَّةَ نَبِيِّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى ولم يَثْبُتْ عن أَحَدٍ من أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ خَالَفَهُ قال فَقَدْ روى عن بن عَبَّاسٍ كنا نَرَاهُ لنا فَأَبَى ذلك عَلَيْنَا قَوْمُنَا قُلْت هذا كَلَامٌ عَرَبِيٌّ يَخْرُجُ عَامًّا وهو يُرَادُ بِهِ الْخَاصُّ قال وَمِثْلُ مَاذَا قُلْت مِثْلُ قَوْلِ اللَّهِ عز وجل { الَّذِينَ قال لهم الناس } الْآيَةَ فَنَحْنُ وَأَنْتَ نَعْلَمُ أَنْ لم يَقُلْ ذلك إلَّا بَعْضُ الناس وَاَلَّذِينَ قَالُوهُ أَرْبَعَةُ نَفَرٍ وَأَنْ لم يُجْمَعْ لهم الناس كلهم إنَّمَا جُمِعَتْ لهم عِصَابَةٌ انْصَرَفَتْ عَنْهُمْ من أُحُدٍ قال هذا كُلُّهُ هَكَذَا قُلْت فإذا لم يُسَمِّ بن عَبَّاسٍ أَحَدًا من قَوْمِهِ أَلَمْ تَرَهُ كَلَامًا من كُلِّهِمْ وبن عَبَّاسٍ يَرَاهُ لهم فَكَيْفَ لم تَحْتَجَّ بِأَنَّ بن عَبَّاسٍ لَا يَرَاهُ لهم إلَّا حَقًّا عِنْدَهُ وَاحْتَجَجْت بِحَرْفِ جُمْلَةٍ خُبِرَ فيه أَنَّ غَيْرَهُ قد خَالَفَهُ فيه مع أَنَّ الْكِتَابَ وَالسُّنَّةَ فيه أَثْبَتُ من أَنْ يُحْتَاجَ مَعَهُمَا إلَى شَيْءٍ قال أَفَيَجُوزُ أَنَّ قَوْلَ بن عَبَّاسٍ فَأَبَى ذلك عَلَيْنَا قَوْمُنَا يَعْنِي غير أَصْحَابِ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قُلْت نعم يَجُوزُ أَنْ يَكُونَ عَنَى بِهِ يَزِيدَ بن مُعَاوِيَةَ وَأَهْلَهُ قال فَكَيْفَ لم يُعْطِهِمْ عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى قُلْت فَأَعْطَى عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ سَهْمَ الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ قال لَا أَرَاهُ إلَّا قد فَعَلَ قُلْت أَفَيَجُوزُ أَنْ تَقُولَ أَرَاهُ قد فَعَلَ في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى قال أَرَاهُ ليس بِيَقِينٍ قُلْت أَفَتُبْطِلُ سَهْمَ الْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ حتى تَتَيَقَّنَ أَنْ قد أَعْطَاهُمُوهُ عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ قال لَا قُلْت وَلَوْ قال عُمَرُ بن عبد الْعَزِيزِ في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى لَا أُعْطِيهُمُوهُ وَلَيْسَ لهم كان عَلَيْنَا أَنْ نُعْطِيهُمُوهُ إذَا ثَبَتَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَنَّهُ أَعْطَاهُمُوهُ قال نعم قُلْت وَتُخَالِفُ عُمَرَ بن عبد الْعَزِيزِ في حُكْمٍ لو حَكَمَ بِهِ لم يُخَالِفْهُ فيه غَيْرُهُ قال نعم وهو رَجُلٌ من التَّابِعِينَ لَا يَلْزَمُنَا قَوْلُهُ وَإِنَّمَا هو كَأَحَدِنَا قُلْت فَكَيْفَ احْتَجَجْت بِالتَّوَهُّمِ عنه وهو عِنْدَك هَكَذَا قال فَعَرَضْت بَعْضَ ما حَكَيْت مِمَّا كَلَّمْت بِهِ من كَلَّمَنِي في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى
____________________

(4/152)


على عَدَدٍ من أَهْلِ الْعِلْمِ من أَصْحَابِنَا وَغَيْرِهِمْ فَكُلُّهُمْ قال إذَا ثَبَتَ عن النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم شيء فَالْفَرْضُ من اللَّهِ عز وجل على خَلْقِهِ اتِّبَاعُهُ وَالْحُجَّةُ الثَّابِتَةُ فيه وَمَنْ عَارَضَهُ بِشَيْءٍ يُخَالِفُهُ عن غَيْرِ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم فَهُوَ مخطيء ( ( ( مخطئ ) ) ) ثُمَّ إذَا كان معه كِتَابُ اللَّهِ عز وجل فَذَلِكَ أَلْزَمُ له وَأَوْلَى أَنْ لَا يَحْتَجَّ أَحَدٌ معه وَسَهْمُ ذِي الْقُرْبَى ثَابِتٌ في الْكِتَابِ وَالسَّنَة - * الْخُمُسُ فِيمَا لم يُوجَفْ عليه - * ( أخبرنا الرَّبِيعُ ) قال أخبرنا الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وما أَخَذَ الْوُلَاةُ من الْمُشْرِكِينَ من حزيتهم ( ( ( جزيتهم ) ) ) وَالصُّلْحُ عن أَرْضِهِمْ وما أُخِذَ من أَمْوَالِهِمْ إذَا اخْتَلَفُوا في بِلَادِ الْمُسْلِمِينَ وَمِنْ أَمْوَالِهِمْ إنْ صَالَحُوا بِغَيْرِ إيجَافِ خَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ وَمِنْ أَمْوَالِهِمْ إنْ مَاتَ منهم مَيِّتٌ لَا وَارِثَ له وما أَشْبَهَ هذا مِمَّا أَخَذَهُ الْوُلَاةُ من مَالِ الْمُشْرِكِينَ فَالْخُمُسُ في جَمِيعِهِ ثَابِتٌ فيه وهو على ما قَسَمَهُ اللَّهُ عز وجل لِمَنْ قَسَمَهُ له من أَهْلِ الْخُمُسِ الْمُوجَفِ عليه من الْغَنِيمَةِ وَهَذَا هو الْمُسَمَّى في كِتَابِ اللَّهِ عز وجل ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى قال لي قَائِلٌ قد احْتَجَجْت بِأَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم أَعْطَى سَهْمَ ذِي الْقُرْبَى عَامَ خَيْبَرَ ذَوِي الْقُرْبَى وَخَيْبَرَ مِمَّا أَوْجَفَ عليه فَكَيْفَ زَعَمْت أَنَّ الْخُمُسَ لهم مِمَّا لم يُوجَفْ عليه فَقُلْت له وَجَدْت الْمَالَيْنِ أُخِذَا من الْمُشْرِكِينَ وَخَوَّلَهُمَا بَعْضُ أَهْلِ دِينِ اللَّهِ عز وجل وَجَدْت اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى اسْمُهُ حَكَمَ في خُمُسِ الْغَنِيمَةِ بِأَنَّهُ على خَمْسَةٍ لِأَنَّ قَوْلَ اللَّهِ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { لِلَّهِ } مِفْتَاحُ كَلَامِ كل شَيْءٍ وَلَهُ الْأَمْرُ من قَبْلُ وَمِنْ بَعْدُ فَأَنْفَذَ رسول اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم لِذَوِي الْقُرْبَى حَقَّهُمْ فَلَا يَشُكُّ أَنَّهُ قد أَنْفَذَ لِلْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ حَقَّهُمْ وَأَنَّهُ قد انْتَهَى إلَى كل ما أَمَرَهُ اللَّهُ عز وجل بِهِ فلما وَجَدْت اللَّهَ عز وجل قد قال في سُورَةِ الْحَشْرِ { وما أَفَاءَ اللَّهُ على رَسُولِهِ منهم } الْآيَةَ فَحَكَمَ فيها حُكْمَهُ فِيمَا أُوجِفَ عليه بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ وَدَلَّتْ السُّنَّةُ على أَنَّ ذلك الْحُكْمَ على خُمُسِهَا عَلِمْت أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم قد أَمْضَى لمن ( ( ( لكن ) ) ) جَعَلَ اللَّهُ له شيئا مِمَّا جَعَلَ اللَّهُ له وَإِنْ لم نُثْبِتْ فيه خَبَرًا عنه كَخَبَرِ جُبَيْرِ بن مُطْعِمٍ عنه في سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى من الْمُوجَفِ عليه كما عَلِمْت أَنْ قد أَنْفَذَ لِلْيَتَامَى وَالْمَسَاكِينِ وبن السَّبِيلِ فِيمَا أُوجِفَ عليه مِمَّا جُعِلَ لهم بِشَهَادَةٍ أَقْوَى من خَبَرِ رَجُلٍ عن رَجُلٍ بِأَنَّ اللَّهَ عز وجل قد أَدَّى إلَيْهِ رَسُولُهُ كما أَوْجَبَ عليه أَدَاءَهُ وَالْقِيَامَ بِهِ فقال لي قَائِلٌ فإن اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى جَعَلَ الْخُمُسَ فِيمَا أَوْجَفَ عليه على خَمْسَةٍ وَجَعَلَ الْكُلَّ فِيمَا لَا يُوجَفُ عليه على خَمْسَةٍ فَكَيْفَ زَعَمْت أَنَّهُ إنَّمَا لِلْخَمْسَةِ الْخُمُسُ لَا الْكُلُّ فَقُلْت له ما أَبْعَدَ ما بَيْنَك وَبَيْنَ من يُكَلِّمُنَا في إبْطَالِ سَهْمِ ذِي الْقُرْبَى أنت تُرِيدُ أَنْ تُثْبِتَ لِذِي الْقُرْبَى خُمُسَ الْجَمِيعِ مِمَّا لم يُوجَفْ عليه بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ وَغَيْرُك يُرِيدُ أَنْ يُبْطِلَ عَنْهُمْ خُمُسَ الْخُمُسِ قال إنَّمَا قَصَدْت في هذا قَصْدَ الْحَقِّ فَكَيْفَ لم تَقُلْ بِمَا قُلْت بِهِ وَأَنْتَ شَرِيكِي في تِلَاوَةِ كِتَابِ اللَّهِ عز وجل وَلَك فِيمَا زَادَ لِذِي الْقُرْبَى فَقُلْت له إنَّ حَظِّي فيه لَا يَدْعُونِي أَنْ أَذْهَبَ فيه إلَى ما يَعْلَمُ اللَّهُ عز وجل أَنِّي أَرَى الْحَقَّ في غَيْرِهِ قال فما دَلَّك على أَنَّهُ إنَّمَا هو لِمَنْ له خُمُسُ الْغَنِيمَةِ الْمُوجَفُ عليها خُمُسُ الْفَيْءِ الذي لم يُوجَفْ عليه دُونَ الْكُلِّ قُلْت أخبرنا بن عُيَيْنَةَ عن عَمْرِو بن دِينَارٍ عن الزُّهْرِيِّ عن مَالِكِ بن أَوْسِ بن الْحَدَثَانِ عن عُمَرَ قال كانت بَنُو النَّضِيرِ مِمَّا أَفَاءَ اللَّهُ عز وجل على رَسُولِهِ مِمَّا لم يُوجَفْ عليه بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ فَكَانَتْ لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم خَالِصًا دُونَ الْمُسْلِمِينَ فقال لَسْت أَنْظُرُ إلَى الْأَحَادِيثِ وَالْقُرْآنُ أَوْلَى بِنَا وَلَوْ نَظَرْت إلَى الحديث كان هذا الْحَدِيثُ يَدُلُّ على أنها لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم خَاصَّةً فَقُلْت له هذا كَلَامٌ عَرَبِيٌّ إنَّمَا يَعْنِي لرسول ( ( ( رسول ) ) ) اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم ما كان يَكُونُ لِلْمُسْلِمِينَ الْمُوجِفِينَ وَذَلِكَ أَرْبَعَةُ أَخْمَاسٍ قال فَاسْتَدْلَلْت بِخَبَرِ عُمَرَ على أَنَّ الْكُلَّ ليس لِأَهْلِ الْخُمُسِ مِمَّا
____________________

(4/153)


أُوجِفَ عليه قُلْت نعم قال فَالْخَبَرُ أنها لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم خَاصَّةً فما دَلَّ على الْخُمُسِ لِأَهْلِ الْخُمُسِ معه قُلْت لَمَّا احْتَمَلَ قَوْلُ عُمَرَ أَنْ يَكُونَ الْكُلُّ لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم وَأَنْ تَكُونَ الْأَرْبَعَةُ الْأَخْمَاسِ التي كانت تَكُونُ لِلْمُسْلِمِينَ فِيمَا أُوجِفَ عليه لِرَسُولِ اللَّهِ صلى اللَّهُ عليه وسلم دُونَ الْخُمُسِ فَكَانَ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم يَقُومُ فيها مَقَامَ الْمُسْلِمِينَ اسْتَدْلَلْنَا بِقَوْلِ اللَّهِ عز وجل في الْحَشْرِ { فَلِلَّهِ وَلِلرَّسُولِ وَلِذِي الْقُرْبَى } الْآيَةَ على أَنَّ لهم الْخُمُسَ وَأَنَّ الْخُمُسَ إذَا كان لهم وَلَا يُشَكُّ أَنَّ النبي صلى اللَّهُ عليه وسلم سَلَّمَهُ لهم فَاسْتَدْلَلْنَا إذ كان حُكْمُ اللَّهِ عز وجل في الْأَنْفَالِ { وَاعْلَمُوا أَنَّمَا غَنِمْتُمْ من شَيْءٍ فأن لِلَّهِ خُمُسَهُ } الْآيَةُ فَاتَّفَقَ الْحُكْمَانِ في سُورَةِ الْحَشْرِ وَسُورَةِ الْأَنْفَالِ لِقَوْمٍ مَوْصُوفِينَ وَإِنَّمَا لهم من ذلك الْخُمُسُ لَا غَيْرُهُ فقال فَيُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ لهم مِمَّا لم يُوجَفْ عليه الْكُلُّ قُلْت نعم فَلَهُمْ الْكُلُّ وَنَدَعُ الْخَبَرَ قال لَا يَجُوزُ عِنْدَنَا تَرْكُ الْخَبَرِ وَالْخَبَرُ يَدُلُّ على مَعْنَى الْخَاصِّ وَالْعَامِّ فقال لي قَائِلٌ غَيْرُهُ فَكَيْفَ زَعَمْت أَنَّ الْخُمُسَ ثَابِتٌ في الْجِزْيَةِ وما أَخَذَهُ الْوُلَاةُ من مُشْرِكٍ بِوَجْهٍ من الْوُجُوهِ فَذَكَرْت له الْآيَةَ في الْحَشْرِ قال فَأُولَئِكَ أُوجِفَ عليهم بِلَا خَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ فَأَعْطَوْهُ بِشَيْءٍ أَلْقَاهُ اللَّهُ عز وجل في قُلُوبِهِمْ قُلْت أَرَأَيْت الْجِزْيَةَ التي أَعْطَاهَا من أُوجِفَ عليه بِلَا خَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ لَمَّا كان أَصْلُ إعْطَائِهَا منهم لِلْخَوْفِ من الْغَلَبَةِ وقد سَيَّرَ إلَيْهِمْ بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ فَأَعْطَوْا فيها أَهِيَ أَقْرَبُ من الْإِيجَافِ أَمْ من أَعْطَى بِأَمْرٍ لم يُسَيَّرْ إلَيْهِ بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ قال نعم قُلْت فإذا كان حُكْمُ اللَّهِ فِيمَا لم يُوجَفْ عليه بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ حتى يَكُونَ مَأْخُوذًا مِثْلَ صُلْحٍ لَا مِثْلَ ما أُوجِفَ عليه بِغَيْرِ صُلْحٍ أَنْ يَكُونَ لِمَنْ سَمَّى كَيْفَ لم تَكُنْ الْجِزْيَةُ وما أَخَذَهُ الْوُلَاةُ من مُشْرِكٍ بِهَذِهِ الْحَالِ قال فَهَلْ من دَلَالَةٍ غَيْرُ هذا قُلْت في هذا كِفَايَةٌ وفي أَنَّ أَصْلَ ما قَسَمَ اللَّهُ من الْمَالِ ثَلَاثَةُ وُجُوهٍ الصَّدَقَاتُ وَهِيَ ما أُخِذَ من مُسْلِمٍ فَتِلْكَ لِأَهْلِ الصَّدَقَاتِ لَا لِأَهْلِ الْفَيْءِ وما غُنِمَ بِالْخَيْلِ وَالرِّكَابِ فَتِلْكَ على ما قَسَمَ اللَّهُ عز وجل وَالْفَيْءُ الذي لَا يُوجَفُ عليه بِخَيْلٍ وَلَا رِكَابٍ فَهَلْ تَعْلَمُ رَابِعًا قال لَا قُلْت فَبِهَذَا قُلْنَا الْخُمُسُ ثَابِتٌ لِأَهْلِهِ في كل ما أُخِذَ من مُشْرِكٍ لِأَنَّهُ لَا يَعْدُو ما أُخِذَ منه أَبَدًا أَنْ يَكُونَ غَنِيمَةً أو فَيْئًا وَالْفَيْءُ ما رَدَّهُ اللَّهُ تَعَالَى على أَهْلِ دِينِهِ - * كَيْفَ يُفَرَّقُ ما أُخِذَ من الْأَرْبَعَةِ الْأَخْمَاسِ الْفَيْءِ غَيْرِ الْمُوجَفِ عليه - * ( قال الشَّافِعِيُّ ) رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَيَنْبَغِي لِلْإِمَامِ أَنْ يُحْصِيَ جَمِيعَ ما في الْبُلْدَانِ من الْمُقَاتِلَةِ وَهُمْ من قد احْتَلَمَ أو قد اسْتَكْمَلَ خَمْسَ عَشْرَةَ من الرِّجَالِ ويحصى الذُّرِّيَّةَ وَهُمْ من دُونَ الْمُحْتَلِمِ وَدُونِ خَمْسَ عَشْرَةَ سَنَةً وَالنِّسَاءَ صَغِيرَهُنَّ وَكَبِيرَهُنَّ وَيَعْرِفَ قَدْرَ نَفَقَاتِهِمْ وما يَحْتَاجُونَ إلَيْهِ في مُؤْنَاتِهِمْ بِقَدْرِ مَعَاشِ مِثْلِهِمْ في بُلْدَانِهِمْ ثُمَّ يعطى الْمُقَاتِلَةَ في كل عَامٍّ عَطَاءَهُمْ وَالذُّرِّيَّةُ ما يَكْفِيهِمْ لِسَنَتِهِمْ من كِسْوَتِهِمْ وَنَفَقَتِهِمْ طَعَامًا أو قِيمَتِهِ دَرَاهِمَ أو دَنَانِيرَ وَيُعْطِي الْمَنْفُوسَ شيئا ثُمَّ يُزَادُ كُلَّمَا كَبُرَ على قَدْرِ مُؤْنَتِهِ وَهَذَا يَسْتَوِي في أَنَّهُمْ يُعْطُونَ الْكِفَايَةَ وَيُخْتَلَفُ في مَبْلَغِ الْعَطَايَا بِاخْتِلَافِ أَسْعَارِ الْبُلْدَانِ وَحَالَاتِ الناس فيها فإن الْمُؤْنَةَ في بَعْضِ الْبُلْدَانِ أَثْقَلُ منها في بَعْضٍ ولم أَعْلَمْ أَصْحَابَنَا اخْتَلَفُوا في أَنَّ الْعَطَاءَ لِلْمُقَاتِلَةِ حَيْثُ كانت إنَّمَا يَكُونُ من الْفَيْءِ وَقَالُوا في إعْطَاءِ الرَّجُلِ نَفْسَهُ لَا بَأْسَ أَنْ يُعْطِيَ لِنَفْسِهِ أَكْثَرَ من كِفَايَتِهِ وَذَلِكَ أَنَّ عُمَرَ بَلَغَ بِالْعَطَاءِ خَمْسَةَ آلَافٍ وَهِيَ أَكْثَرُ من كِفَايَةِ الرَّجُلِ نَفْسَهُ وَمِنْهُمْ من قال خَمْسَةُ آلَافٍ بِالْمَدِينَةِ لِرَجُلٍ يغزي إذَا غَزَا لَيْسَتْ بِأَكْثَرَ من الْكِفَايَةِ إذَا غَزَا عليها لِبُعْدِ الْمَغْزَى وقال هِيَ كَالْكِفَايَةِ على أَنَّهُ يغزي وَإِنْ لم يَغْزُ في كل سَنَةٍ وَقَالُوا وَيُفْرَضُ لِمَنْ هو أَقْرَبُ لِلْجِهَادِ أو أَرْخَصُ سِعْرِ بَلَدٍ أَقَلَّ ولم يَخْتَلِفْ أَحَدٌ لَقِيته في أَنْ ليس لِلْمَمَالِيكِ في الْعَطَاءِ وَلَا للأعراب ( ( ( للأغراب ) ) ) الَّذِينَ هُمْ أَهْلُ الصَّدَقَةِ وَاخْتَلَفُوا في التَّفْضِيلِ على السَّابِقَةِ وَالنَّسَبِ فَمِنْهُمْ من قال أُسَاوِي بين
____________________

(4/154)


الناس وَلَا أُف&